STS, 22 de Mayo de 2001

PonenteXIOL RIOS, JUAN ANTONIO
Número de Recurso7236/1995
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil uno.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 7236/95, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y el procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de Dña. Susana , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 23 de marzo de 1995, dictada en recurso número 739/1992. Siendo parte recurrida el procurador D. Luciano Rosch Nadal en nombre y representación de D. Juan Pablo

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 23 de marzo 1995, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Juan Pablo declaramos nulos, por contrarios al ordenamiento jurídico, los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos ya reseñadas y autorizamos al actor la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978 en la Urbanización DIRECCION000 (Tomares) con apertura de local en la DIRECCION001 de la misma. Con expresa condena al Colegio de Farmacéuticos de Sevilla de las costas del procedimiento

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La resolución adoptada por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Sevilla de 30 de octubre de 1990 denegó la solicitud de D. Juan Pablo presentada el 19 de octubre de 1989 para que le fuera concedida autorización para instalar la nueva farmacia por no darse la circunstancia de existir dos mil habitantes.

Mediante acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla de 2 de noviembre de 1989 se autorizó a la señora Susana a instalar una nueva oficina de farmacia en la misma urbanización, estimando que se cumplían los requisitos.

La señora Susana ha desistido de su oposición al recurso y termina por adherirse a él.

El Colegio defiende en la contestación a la demanda la inexistencia de los requisitos para la existencia de un núcleo separado con dos mil habitantes, pero no tiene inconveniente en conceder autorización a la instancia cursada diez días después para el mismo núcleo. El Colegio, a pesar de la posibilidad que tuvo en conclusiones, no dio explicación alguna acerca de este cambio de criterio.

La señora Susana afirma que el defecto de la actora es haber solicitado la farmacia en la DIRECCION001 , lo cual no tiene mayor significado que precisar el lugar de la apertura de la farmacia, y no el núcleo al que pretendía servir. Al folio 19 del expediente figura el informe de los cuatro farmacéuticos que allí se relacionan y forman la Comisión de Expedientes del Colegio, en el que la comprobación in situ de la solicitud del actor da lugar a que se informe en el sentido de que existe núcleo separado. Si se estima que se trata de núcleo separado, lo es para todos los farmacéuticos que lo soliciten y no para unos sí y no para otros y es claro que la Urbanización DIRECCION000 constituye un núcleo separado para todos.

Deben imponerse las costas al Colegio de Farmacéuticos por sostener su acción con temeridad.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por inaplicación del artículo 43, número uno, de la Ley de la Jurisdicción, según el cual las Salas de la Jurisdicción han de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición.

La sentencia accedió a las pretensiones del recurrente por razones totalmente distintas a las discutidas en el proceso. Concede la autorización sin declarar expresamente que existían los dos mil habitantes necesarios, que era la única cuestión discutida, limitándose a hacer unas consideraciones improcedentes sobre otro expediente posterior.

La Sala no ha cumplido con el deber de plantear los motivos susceptibles de fundamentar el recurso y la oposición distintos a los ofrecidos por las partes, con arreglo al artículo 43.2 de la Ley de la Jurisdicción. No haciendo uso de dicha facultad, se ha infringido lo dispuesto en el apartado 1.

La sentencia incurre en incongruencia. Se infringe el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los artículos 79.2 y 80 de la Ley de la Jurisdicción resultan también infringidos, pues el primero reproduce el mandato del artículo 43.2, aunque en distinta fase del procedimiento, y el segundo exige que las sentencias decidan todas las cuestiones controvertidas.

Cita las sentencias de 8 de noviembre de 1959, 8 de junio de 1971 y 11 de febrero de 1972 sobre incongruencia.

El régimen aplicable al proceso contencioso administrativo es distinto del que establece el artículo 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo en el procedimiento de esta naturaleza, en cuanto faculta para resolver cuantas cuestiones plantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este caso existe la obligación de oír previamente a los interesados y en el proceso contencioso-administrativo la de someter la cuestión a las partes.

El cumplimiento de estas limitaciones es exigible para evitar la infracción del artículo 24 de la Constitución, que ha resultado vulnerado.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por inaplicación del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

El número de oficinas de farmacia en cada municipio no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes. Este cupo estaba rebasado, con exceso, en el municipio de Tomares. No se dan las exigencias del apartado b) del artículo 3.1. Cita la sentencia de 16 de julio de 1993. La improcedencia de combatir los hechos fijados por sentencia recurrida no impide la posibilidad de impugnarla cuando la sentencia se limita a afirmar que existe un núcleo de población de más de dos mil habitantes sin justificación ni prueba alguna. Esta sentencia establece que la parte recurrente debe justificar que para llegar a tal declaración se ha interpretado erróneamente la norma jurídica o la jurisprudencia correspondiente a una situación fáctica distinta.

En el caso examinado no existe necesidad alguna de combatir declaraciones fácticas de ninguna clase, puesto que no las hay. La Sala de instancia hace unas afirmaciones inaceptables y referidas a otro expediente, que resultan totalmente rechazables.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción por aplicación indebida del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En forma alguna puede entenderse que la zona delimitada por el solicitante contaba con dos mil habitantes. Al no cumplirse este requisito no podía autorizarse la pretensión del solicitante.

Motivo cuarto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por inaplicación del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La sentencia recurrida no señala en ningún lugar que los habitantes del núcleo sean 2000.

Tampoco existían los dos mil habitantes tres años después de la solicitud, como se infiere del certificado de 23 de octubre de 1992 acompañado por el Sr. Juan Pablo con el escrito de demanda. No pueden tener valor las referencias a otro expediente posterior que no es objeto de revisión en las presentes actuaciones.

La tarea de la prueba corresponde al solicitante (sentencia de 11 de abril de 1966).

Sobre la rigurosa apreciación del requisito de los dos mil habitantes cita a las sentencias de 15 de abril de 1986, 23 de noviembre de 1982 y 15 de julio de 1993.

Sobre la carga de la prueba cita las sentencias de 8 de abril de 1905, 21 de noviembre de 1905, 20 de enero de 1909, 30 de marzo de 1910, 19 de noviembre de 1910, 8 de abril de 1912, 24 de febrero de 1921, 11 de diciembre de 1930, 12 de enero de 1947, 1 de diciembre de 1950, 1 de febrero de 1952, 11 de abril de 1966, 27 de diciembre de 1969, 19 de diciembre de 1904, 11 de febrero de 1907, 10 de junio de 1930, 14 de octubre de 1961, 10 de mayo de 1962 y 4 de noviembre de 1962.

Las Salas de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, aceptando la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera, han dado un giro importante. Las sentencia de 14 de febrero de 1946 declara que aquel que quiere hacer valer su derecho debe demostrar los hechos normalmente constitutivos del mismo. En análogo sentido, cita las sentencias de 1 de mayo de 1920, 24 de octubre de 1947, 24 de abril de 1948, 23 de diciembre de 1948, 3 de octubre de 1970, 20 de diciembre de 1972, 11 de marzo de 1977, 24 de abril de 1948, 14 de octubre de 1961, 6 de noviembre de 1962, 18 de diciembre de 1961 y 3 de mayo de 1977.

Termina solicitando que, estimando los motivos del recurso, se case y anule la sentencia recurrida, dictando una nueva por la que se declare no haber lugar a conceder la autorización pretendida por el Sr. Juan Pablo , para instalar una nueva oficina de farmacia en Tomares.

TERCERO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Susana se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

La sentencia no hace un análisis pormenorizado de las características de la petición del Sr. Juan Pablo y de los hechos resultantes de la actividad probatoria. No obstante ello afirma que concurren los presupuestos fácticos y jurídicos de la norma habilitante que se invocan para la apertura si por el Colegio se entendió en un expediente posterior que se cumplían los presupuestos fácticos y jurídicos, por entender que hay que dar por sentado que también concurren estos en la solicitud.

Existe una carencia absoluta en la apreciación de la prueba. La sentencia no puede fundarse exclusivamente en las consideraciones de la Administración en un expediente distinto del que se trae al recurso. Con ello se sustituyen los argumentos de la Sala por los criterios de la Administración en un expediente que no está siendo sometido a debate. La autorización de apertura concedida en este caso ha devenido firme y no ha sido recurrida. La intención de la Sala parece ser la de que la farmacia la consiga el Sr. Juan Pablo y no la señora Susana por el hecho de haberla solicitado ésta con posterioridad.

Las sentencia, al dar por buenos los criterios de la Administración en un expediente distinto, ha eludido su función juzgadora y no se ha pronunciado sobre la cuestión fundamental.

Cita las sentencias de 10 de abril de 1989, 23 de abril de 1991, 21 de octubre de 1985, 29 de diciembre de 1986, 25 de septiembre de 1989, 24 de octubre de 1985 y 13 de julio de 1989, 30 de enero de 1990 y 27 de noviembre de 1989, así como las sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, 150/1988, y 196/1988.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y jurisprudencia.

La sentencia recurrida no expresa cuáles son los concretos elementos delimitadores del núcleo cuya existencia afirma ni explica la virtualidad separadora de los mismos y no dice siquiera que son idénticos a los que sirvieron de base para la autorización de la apertura de la otra farmacia. La jurisprudencia ha exigido que el solicitante pruebe la realidad de los elementos para conformar un núcleo poblacional. Para su delimitación ha de atenderse a los términos de la solicitud inicial y las pruebas que obran en expediente, no a modificaciones ni ampliaciones posteriores y menos aún a los términos de la solicitud y autorización concedida a otro peticionario. Repugna a la justicia que del esfuerzo por definir el núcleo de población se aproveche quien, aun habiendo solicitado antes la apertura, no se tomó la molestia de definir con exactitud el hipotético núcleo. En la solicitud inicial el Sr. Juan Pablo no se refería a toda la Urbanización, sino que contemplaba exclusivamente a la DIRECCION001 . Si tan defectuosa designación no debe tomarse literalmente, lo cierto es que el único accidente susceptible de ser considerado como elemento separador es la autovía y ni el señor Juan Pablo ni la Sala se refieren a otro. No se explica cómo incluyendo el Sr. Juan Pablo en escritos posteriores y en la demanda la DIRECCION002 , claramente al otro margen del elemento separador y perfectamente comunicada con el resto de casco urbano, se afirme por la Sala de Sevilla la existencia de un núcleo poblacional que incluye dicha DIRECCION002 con base en que el Colegio ha apreciado la existencia de un núcleo en dicha Urbanización, pero excluyendo la repetida DIRECCION002 .

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo (sentencia de 30 de septiembre de 1964, 1 de diciembre de 1987, 23 febrero de 1990, 9 de julio de 1991, 8 de octubre de 1991, 13 de abril de 1993, 19 de octubre de 1993, 23 de noviembre de 1993, 7 diciembre de 1993, y 25 de mayo de 1994).

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se case y anule la sentencia recurrida y se confirmen los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla que fueron objeto de recurso.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Juan Pablo se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero del recurso de la señora Susana . La lectura del fundamento de derecho primero de la sentencia nos revela que se contienen referencias concretas a los folios del expediente administrativo que operan como elemento de convicción para demostrar la justificación final que se obtiene en la sentencia. La Sala interpreta los elementos de convicción que obran en los autos. Para llegar a tal conclusión toma como elemento de convicción una interpretación de la Administración en un expediente distinto, por lo que no puede alegarse que la sentencia se convierte en declarativa de hechos futuros. La sentencia resuelve una cuestión concreta sin apartarse del criterio revisor de lo actuado en vía administrativa. Carece de fundamento el motivo de exceso en la jurisdicción. La cuestión planteada es exclusivamente de valoración de los elementos probatorios.

Al motivo segundo de la señora Susana . Tanto a lo largo de la vía administrativa como en el proceso de instancia no se ha centrado la contradicción en el señalamiento del núcleo de población, puesto que no hubo dificultades para comprobar cuál era el núcleo y su condición separada del resto de la población. La Comisión reconoce sin dificultades el núcleo con configuración propia. El propio Consejo General en la formalización del recurso de casación admite que la discusión se centró sobre el requisito de la población. Obran en el ramo de prueba documentos suficientes sobre el cumplimiento de los requisitos acerca del número de dos mil habitantes en el núcleo indicado. En el plano aportado se contiene una delimitación suficientemente clara y precisa que se corresponde con la indicada cifra poblacional.

Al motivo primero del Consejo General. La sentencia del Tribunal Superior se mueve dentro de lo solicitado por las partes. Lo que se plantea de contrario es el valor que la sentencia da a la resolución aportaba en instancia por la que se reconoce, diez días después de la denegación, que existe el núcleo separado de población con población superior a los dos mil habitantes en otro expediente. Nos encontramos ante un problema de apreciación de prueba. Cita la sentencia de 16 de mayo de 1984 sobre cómputo del requisito de los dos mil habitantes. La convicción de que el requisito se cumple puede obtenerse de una valoración conjunta de los documentos aportados. Así lo admite expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 1987. El recurrente aporta documentos del Ayuntamiento y de las Asociaciones de Vecinos, que son los que llevan al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía a convencerse de que el requisito citado se cumple. A ello contribuye la propia actitud del Colegio que primero niega la existencia y en un expediente iniciado diez días después reconoce que el requisito se cumple.

No se trata de cambiar de expediente ni de pruebas. El recurrente aporta una serie de documentos que prueban su argumentación y se trata de un problema de simple valoración. En esta valoración incide el documento aportado en fase de prueba sobre el reconocimiento por la Administración de que el requisito de población y de separación se dan en el núcleo solicitado. De lo contrario nos encontraríamos ante la clara infracción del artículo 24 de la Constitución si un hecho admitido por todos no fuera tenido en cuenta para valorar la prueba.

Al motivo segundo del Consejo General. El motivo es inadmisible, pues la cuestión acerca de la prohibición de más de una farmacia por cada cuatro mil habitantes no está alegada ni indicada en las resoluciones administrativas.

Si la Administración ha reconocido una autorización para el mismo núcleo con posteridad a la denegación al recurrente, éste no puede impedir que el Tribunal Supremo reconozca el derecho del solicitante anterior a la realidad que ahora el Consejo pretende que actúe como elemento impeditivo.

Al motivo tercero del Consejo General. La Administración Colegial aceptaba que el único elemento de debate es el requisito de población. Ahora incide en la necesidad de delimitar el núcleo y probar que respecto de ese ámbito concurren los requisitos. Procesalmente hablando no hay duda de cuál es el núcleo para el que el solicitante demanda la autorización ni el que denegaron las Corporaciones Colegiales en sus respectivas resoluciones. El núcleo ahora admitido no es otro que el primeramente denegado.

Al motivo cuarto del Consejo General. Se insiste en este motivo en que la sentencia no ha declarado probados los requisitos exigidos por la legislación vigente, sino que se ha limitado a entender que los mismos se cumplen como consecuencia del irregular uso de las conclusiones de otro expediente.

Esta cuestión ha sido suficientemente analizada. Hay documentos que prueban suficientemente la concurrencia del requisito de población.

Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando los pronunciamientos de la sentencia de instancia con imposición de costas a los recurrentes.

QUINTO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 17 de mayo de 2001, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recursos de casación que enjuiciamos se interponen, por una parte, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y, por otra, por Dña. Susana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 23 de marzo de 1995, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Juan Pablo contra los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y se autoriza al mismo la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978 en la Urbanización DIRECCION000 (Tomares) con apertura de local en la DIRECCION001 de la misma, con expresa condena al Colegio de Farmacéuticos de Sevilla en las costas del procedimiento.

PRIMERO

En el motivo primero del recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por inaplicación del artículo 43, número uno, de la Ley de la Jurisdicción, se alega, en síntesis, que la sentencia accedió a las pretensiones del recurrente por razones totalmente distintas a las discutidas en el proceso -se remite al reconocimiento por la Administración en otro expediente posterior- sin cumplir con la exigencia de someter a las partes el nuevo fundamento, como impone el artículo 43.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por lo que incurre en incongruencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El Tribunal Constitucional en la sentencia 20/1982 ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (sentencias del Tribunal Constitucional 211/1988, 144/1991, 43/1992, 88/1992 y 122/1994).

Diversas sentencias del mismo Tribunal llaman la atención sobre la necesidad de distinguir entre las meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas (entre otras, sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, 191/1987, de 1 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, fundamento jurídico 4; 56/1996, de 4 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero, 111/1997, de 3 de junio, 220/1997 de 4 de diciembre, 16/1998, de 16 de enero, 82/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 89/1998, de 21 de abril, fundamento jurídico 6; 101/1998, de 18 de mayo, fundamento jurídico 2; 116/1998, de 2 de junio, fundamento jurídico 2; 129/1998, de 16 de junio, fundamento jurídico 5; 153/1998, de 13 de julio, fundamento jurídico 3 y 164/1998, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, y 206/1998, de 26 de octubre, fundamento jurídico 2, 1/1999, de 25 de enero 15/1999, fundamento jurídico 2, de 22 de febrero, 29/1999, de 8 de marzo, 74/1999, de 26 de abril, 94/1999, de 31 de mayo, 212/1999, de 29 de noviembre, 23/2000, de 31 de enero, 34/2000, de 14 de febrero y 67/2000, de 13 de marzo).

TERCERO

Esta Sala, a su vez, tiene declarado que la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia, pues basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996).

Sin embargo, las peculiares características de la jurisdicción contencioso-administrativa exigen que el Tribunal, previamente a resolver, someta a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su decisión. Este trámite es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000).

CUARTO

El recurso formulado ante el Tribunal a quo pretendía la anulación de la resolución adoptada por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Sevilla de 30 de octubre de 1990, por la que se denegó la solicitud de D. Juan Pablo para que le fuera concedida autorización para instalar una nueva farmacia en la Urbanización DIRECCION000 (Tomares) por no darse la circunstancia de existir dos mil habitantes.

La sentencia impugnada declara en su fallo la nulidad de los Acuerdos impugnados, por no ser conformes a Derecho. Para ello se funda en que, en contra de lo afirmado por la Administración colegial, la Urbanización DIRECCION000 constituye un núcleo separado de población. De su texto se desprende que emplea esta expresión en el sentido de núcleo que reúne los requisitos necesarios para la apertura de una nueva oficina de farmacia. Existe, pues, una sustancial correspondencia entre los actos impugnados y los motivos por los que lo fueron y el pronunciamiento anulatorio del fallo y el motivo al que obedece.

El motivo de recurso inherente a la concurrencia de los requisitos para conformar un núcleo de población apto para la apertura de una nueva farmacia había sido planteado por la parte recurrente. De esto se infiere que no era necesario que el Tribunal de instancia hiciera uso de la facultad que brinda el artículo 43.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, a la sazón vigente. Para ello son indiferentes, según las premisas jurisprudenciales que se han expuesto, los argumentos jurídicos en que el Tribunal de instancia se fundase para denegar este motivo de nulidad.

No se aprecia, en consecuencia, la infracción impugnada.

QUINTO

En el motivo segundo del recurso formulado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por inaplicación del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, se alega, en síntesis, que la improcedencia de combatir los hechos fijados por la sentencia recurrida no impide la posibilidad de impugnarla cuando la sentencia se limita a afirmar que existe un núcleo de población de más de dos mil habitantes sin justificación ni prueba alguna y que en el caso examinado la Sala de instancia hace unas afirmaciones inaceptables y referidas a otro expediente, que resultan totalmente rechazables.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

De las declaraciones de la sentencia impugnada se desprende que ésta considera probado que existe un núcleo de población apto para autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Se expresa que es claro que la Urbanización DIRECCION000 constituye un núcleo separado. Este último término debe ser interpretado, en relación con el contexto, como núcleo de población en el que concurren los requisitos a los que se refiere el artículo citado.

Esta declaración no constituye una mera afirmación de la sentencia impugnada, sino que expresa la convicción de los juzgadores acerca de la realidad de los hechos. En efecto, aparece como conclusión de una serie de razonamientos, en los que se pondera que: a) el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla concedió una autorización para la apertura de una farmacia solicitada pocos días después para el mismo núcleo; b) el Colegio, a pesar de la posibilidad que tuvo en conclusiones, no dio explicación alguna acerca de este cambio de criterio; c) La posible diferencia consistente en haberse solicitado por el demandante la farmacia en la DIRECCION001 de la Urbanización DIRECCION000 es irrelevante desde el punto de vista de la determinación del núcleo, pues no tiene mayor significado que precisar el lugar de la apertura de la farmacia; d) existe en el expediente un informe de la Comisión de Expedientes del Colegio, en el que la comprobación in situ (sobre el terreno) de la solicitud del actor da lugar a que se informe en el sentido de que existe núcleo separado.

SÉPTIMO

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, del principio de carga de la prueba, de la regla de la lógica en la aplicación de presunciones, o de la regla de la sana crítica cuando el resultado de aquella valoración sea arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

En el caso examinado la parte recurrente no denuncia la infracción de norma, principio o regla alguna que deba observarse en la valoración de la prueba. Se limita a afirmar, de modo incompatible con el respeto a la facultad de valoración de la prueba que corresponde a la Sala a quo, que sus afirmaciones sobre la existencia de un núcleo de población susceptible de dar lugar a la autorización son rechazables por haberse fundado en el criterio seguido por la Administración en otro expediente posterior.

No se aprecia, en consecuencia, la infracción denunciada.

OCTAVO

En el motivo tercero del recurso formulado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción por aplicación indebida del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, se alega, en síntesis, que en forma alguna puede entenderse que la zona delimitada por el solicitante contaba con dos mil habitantes.

Las mismas razones que han llevado a la desestimación del anterior motivo son aplicables para no dar lugar a éste, que plantea desde una nueva perspectiva la misma cuestión.

NOVENO

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por inaplicación del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo interpreta, se alega, en síntesis, que la tarea de la prueba de cumplimiento del requisito de los dos mil habitantes, que debe ser apreciado rigurosamente, corresponde al solicitante, por lo que debe ser desestimada su pretensión.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

Hemos llegado antes a la conclusión de que de las declaraciones de la sentencia impugnada se desprende que ésta considera probado que existe un núcleo de población apto para autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La infracción de las normas sobre carga de la prueba sólo puede ser alegada en casación cuando se llega a una determinada conclusión sobre los hechos sin prueba alguna, en perjuicio de la parte a quien debió beneficiar dicha ausencia de prueba. En el caso examinado la parte recurrente, acogiéndose a algunos de los argumentos que utiliza la sentencia en la valoración de los medios probatorios aportados al proceso -el criterio seguido por la Administración en otro expediente-, pretende en realidad someter a fiscalización la valoración de éstos. Esto es cosa vedada al recurso de casación, en el que únicamente pueden hacerse valer infracciones del ordenamiento jurídico. La valoración probatoria, en tanto no se realice con infracción de alguna de las normas aplicables, corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia.

Por consiguiente, no puede estimarse cometida la infracción denunciada, pues para ello hubiera sido menester una nueva valoración de la prueba realizada, excediendo las potestades de casación.

UNDÉCIMO

En el motivo primero del recurso de casación formulado por Dña. Susana , al amparo del artículo 95.1.1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, se alega, en síntesis, que la sentencia elude el enjuiciamiento, pues se funda exclusivamente en las consideraciones de la Administración en un expediente distinto del que se trae al recurso.

El motivo debe ser desestimado.

DUODÉCIMO

El defecto de jurisdicción sólo se comete cuando el tribunal de instancia deja de conocer de una materia que corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, bien por entender que es otro el orden jurisdiccional competente, bien por entender que la materia planteada es ajena a la jurisdicción.

No pueden canalizarse como defecto de jurisdicción las pretensiones impugnatorias fundadas en que el tribunal de instancia ha omitido la función de valoración de la prueba que debe realizar si, como ocurre en el caso enjuiciado, la Sala a quo declara cuáles son los hechos en que funda su decisión. Tal defecto, de existir, únicamente puede ser denunciado como infracción de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, por haberse llegado a un resultado arbitrario o inverosímil, o como defecto de motivación de la sentencia.

En el caso examinado la Sala de instancia no rehusa el conocimiento de la pretensión deducida y fija los hechos que considera relevantes, expresando los argumentos en que se funda para llegar a la conclusión que formula sobre la base de determinados documentos obrantes en el expediente y en los autos. La parte recurrente no impugna dicha declaración desde ninguna de las perspectivas que han quedado reseñadas.

Por consiguiente, el obligado respeto a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia impide apreciar la infracción que se denuncia.

DECIMOTERCERO

En el motivo segundo del recurso formulado por Dña. Susana , al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y jurisprudencia, se alega, en síntesis, que la jurisprudencia ha exigido que el solicitante pruebe la realidad de los elementos para conformar un núcleo poblacional, mientras que la sentencia recurrida no expresa cuáles son los concretos elementos delimitadores del núcleo cuya existencia ni afirma ni explica la virtualidad separadora de los mismos y no dice siquiera que son idénticos a los que sirvieron de base para la autorización de la apertura de la otra farmacia.

El motivo debe ser desestimado en virtud de las mismas razones que nos han llevado a la desestimación del motivo cuarto del recurso de casación formulado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, en el que se plantea sustancialmente la misma cuestión.

DECIMOCUARTO

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos y condenar en costas a las partes recurrentes. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, por una parte, y la representación procesal por Dña. Susana , por otra, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 23 de marzo 1995, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Juan Pablo declaramos nulos, por contrarios al ordenamiento jurídico, los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos ya reseñadas y autorizamos al actor la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978 en la Urbanización DIRECCION000 (Tomares) con apertura de local en la DIRECCION001 de la misma. Con expresa condena al Colegio de Farmacéuticos de Sevilla de las costas del procedimiento

.

Declaramos firme la sentencia recurrida.

Condenamos en las costas de cada uno de los dos recursos a la respectiva parte recurrente.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.

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