STS, 18 de Noviembre de 2002

En el recurso contencioso administrativo núm. 350/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó sentencia, con fecha 26 de marzo de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Fidel , frente a la denegación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 20 de abril de 1993, del Director General de Salud, desestimatoria de su solicitud de autorización para la creación del Centro de Herboristería DIRECCION000 , declarando que la misma es conforme al ordenamiento jurídico". No se hace condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Fidel se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de junio de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar por la que se estime el recurso contencioso-administrativo conforme a lo postulado en la demanda.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra formalizó, con fecha 30 de junio de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación confirmando la sentencia recurrida.

Por providencia de 1 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 12 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se basa en cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10'/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante):

1. El primero, por inaplicación de los artículos 1,2,4,6,18.2, 46.b) y 56.2.a) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en relación con los artículos 4.a) y 15.1 de la Ley Foral 10/1990, de 23 de abril, de Salud.

2. El segundo por infracción de los artículos 88, 89 y 28.d) de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, en relación el artículo 4.g) y disposición adicional novena de la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud y Decreto Foral 47/1990, de 8 de marzo.

3. El tercero, por infracción, en concepto de inaplicación, del artículo 14 de la Constitución y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de titulación médica oficial para el ejercicio de la naturopatía y "medicinas alternativas" en general.

4. El último, por infracción del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al concurrir en la actuación de la Administración demandada vicio de desviación de poder.

Ahora bien, con carácter previo, antes de analizar los indicados motivos, hemos de abordar la inadmisibilidad que la Administración recurrida opone tanto respecto al recurso de casación en sí como respecto a los motivos esgrimidos.

Recuerda la Administración recurrida lo que establecen los artículo 93.4 y 96.2 LJ, y la doctrina de este Alto Tribunal interpretativa de tales preceptos, según la cual para que resulte viable un recurso de casación frente a sentencia dictada por Tribunal Superior de Justicia, respecto a actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas, como es el caso presente, deben concurrir tres requisitos: a) que el recurso de casación se funde en normas emanadas de los órganos de las Comunidades Autónomas; b) que dicha infracción sea relevante y determinante del fallo de la sentencia y c) que el recurrente, en el escrito de preparación del recurso de casación, justifique que la infracción de la norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo. Y, a juicio de la representación procesal de la Administración recurrida, basta un examen del escrito de preparación del recurso de casación para apreciar que no se ha cumplido con esta última exigencia, por lo que debe inadmitirse el recurso de casación.

Son acordes con nuestra doctrina la premisa y la consecuencia en que se basa la argumentación de la Administración recurrida: ha de cumplirse la indicada exigencia argumental en el escrito de preparación y su incumplimiento lleva consigo la inadmisibilidad del recurso de casación. Ahora bien, no se comparte la proyección que de dicha doctrina hace sobre el escrito de preparación formulado en su día. Pues examinado con la flexibilidad necesaria, en garantía del derecho de acceso al recurso, y, sobre todo, teniendo en cuenta el contenido de la sentencia impugnada en este recurso, puede verse en él una referencia suficiente a la justificación que se requiere al escrito de preparación; o, en otros términos, examinados conjuntamente la sentencia de instancia y dicho escrito, puede entenderse que se ha formulado, en términos suficientes, el juicio de relevancia de la normativa estatal.

Por consiguiente, debe rechazarse la inadmisibilidad del recurso esgrimida por la Administración demandada.

Se alega también la inadmisión parcial del recurso, en cuanto se refiere a los motivos primero y segundo porque en ellos se alega infracción de normas emanadas de la Comunidad Foral de Navarra en relación con infracción de normas estatales.

Ciertamente, esta Sala ha señalado que no resultan admisibles los motivos de casación en los que la cita o mención de la norma estatal es meramente instrumental; esto es, cuando los preceptos del Estado invocados se limitan a establecer las consecuencias de la infracción de la normativa de la Comunidad Autónoma. Pero cuando no es así, sólo en supuestos de incuestionable mención pro forma o retórica de las normas del Estado, para dar apariencia de viabilidad al motivo de casación, puede afirmarse a priori, antes de su examen, su improcedencia y su consecuente rechazo a limine.

También se alude a que no resultan admisibles los motivos porque suponen más una crítica de los actos administrativos impugnados que de la sentencia de instancia. Más, aunque, efectivamente, la técnica del recurso de casación hace que sea la sentencia el objeto del reproche que sustenta la impugnación formulada, en el presente caso no puede decirse que, en el escrito de interposición o de formalización del recurso, no se haya proyectado la infracción o la inaplicación indebida de las normas que se mencionan sobre la propia resolución judicial que confirma los actos administrativos objeto de la pretensión actora.

Los dos primeros motivos, con cita de preceptos constitucionales y de la LGS, en relación con la Ley Foral de Salud, están relacionados; hasta el punto de que tal circunstancia aconseja un tratamiento conjunto de ellos. Pues, en síntesis, viene a sostenerse que la sentencia recurrida, al confirmar los actos administrativos denegatorios de la autorización para el funcionamiento del centro, destinado a realizar la actividad de Iridología- Naturopatía-Fitoterapia, por carecer el solicitante de titulación oficial que faculte para el ejercicio de la medicina, infringe tanto la concepción integral de la salud y el carácter multidisciplinar de los profesionales que velan por ella, subyacente en las normas legales que se mencionan, como el sentido y alcance del control preventivo que corresponde a la intervención administrativa que se plasma en la autorización precisa para el funcionamiento de la clase de centros de que se trata.

Desde luego, en los artículos 1,2,4,6,18.2, 46.b) y 56.2.a) LGS que se invocan en el primero de los motivos, en relación con otros de la Ley Foral de Salud, Ley Foral 10/1990, de 23 de abril, resulta difícil encontrar una norma que reconozca un derecho del recurrente a obtener la autorización debatida. Se trata de preceptos generales, relativos al derecho a la salud, al desarrollo por las Administraciones competentes de acciones o actuaciones encaminadas tanto a la protección de la salud como a la prevención de enfermedades, al Sistema Nacional de Salud, como organización adecuada para prestar una atención integral a la salud, al ámbito de la atención primaria y a la prestación integrada de la asistencia sanitaria a través de programas médico -preventivos, curativos, rehabilitadores y educación sanitaria en los centros, servicios y establecimientos sanitarios. Pero, admitiendo, claro está, que en la preservación de la salud y en la asistencia sanitaria, desde una perspectiva general, intervienen diversos profesionales, no sólo los licenciados en medicina, tampoco de tal premisa puede extraerse como necesario corolario la procedencia de la autorización debatida, pues es claro que la intervención de dichos profesionales se produce en el ámbito de sus respectivas competencias profesionales.

La cuestión estriba, por tanto, en determinar, si al denegarse la autorización mediante el acto administrativo que confirma la sentencia de instancia, se ha producido o no una infracción de la normativa aplicable a la potestad de policía administrativa en la que se inscribe la licencia de que se trata, por exigirse un requisito no contemplado en aquélla.

La Ley estatal establece el indicado mecanismo de intervención administrativa con respecto a los centros y establecimientos sanitarios, al disponer el artículo 29 LGS que, cualesquiera que sea su nivel y categoría o titular precisarán autorización administrativa previa para su instalación y funcionamiento, así como las modificaciones que respecto de su estructura y régimen inicial puedan establecerse. Y La Jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorización que se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad. Carácter reglado de la autorización que es predicable no sólo del acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos, como son: su contenido, la competencia del órgano otorgante y el procedimiento a seguir.

Sin abandonar el carácter reglado del otorgamiento de la licencia, la indicada visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control previo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables. Y, en este sentido, este Alto Tribunal ha señalado que aunque la licencia o autorización administrativa representa una remoción de límites en el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ello no implica que, una vez removidos tales límites, la Administración se vea desposeída de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercitable por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento (Cfr. STS de 6 de junio de 1985).

Pues bien, la licencia administrativa referida tanto a los centros y establecimientos sanitarios como al funcionamiento de los establecimientos en general constituye una manifestación típica de la concepción expuesta de acto autorizatorio, caracterizado, de una parte, por su condición de reglado, lo que supone que sólo pueda ser denegado por la ausencia de algún requisito establecido en la normativa aplicable; y, de otra, por su proyección permanente al desarrollo de la actividad, de manera que no se agota la intervención administrativa con el control previo.

Proyectadas las consecuencias de la expresada naturaleza del acto administrativo que confirma la sentencia de instancia sobre la doctrina que sustenta su fallo, sólo en parte pueden compartirse los criterios expresados por el Tribunal Superior de Justicia en su resolución.

1. Si la realización de la actividad en que consiste la Iridología y la Naturopatía no requiere legalmente la posesión de una titulación específica, ni está reservada a una profesión para la que se establece un título académico concreto, no es posible supeditar el otorgamiento de la licencia o autorización administrativa para su ejercicio a una titulación académica oficial porque ello supondría la exigencia por la Administración de un requisito no establecido previamente por la norma, quebrando así la condición de acto reglado que la autorización tiene. Ello sin contar con la reserva de ley que resulta del artículo 36 CE en relación con el ejercicio de las profesiones tituladas. Norma sobre la que hemos tenido ocasión de señalar que debe ser interpretada en el sentido de que la decisión constitucional de reservar a la ley la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas, comporta, a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional números 83/1984, 42/1986, 93/1992 y 111/1993, que deba ser ese producto normativo, sin que sean admisibles otras remisiones o habilitaciones a la potestad reglamentaria que las ceñidas a introducir un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, el que regule: a) la existencia misma de una profesión titulada, es decir, de una profesión cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos concretos, b) los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio y c) su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran (Cfr. SSTS de 17 de mayo y 9 de diciembre de 1998).

   Por otra parte, además de que, como se ha dicho, no existe una titulación oficial que ampare el ejercicio de la Iridología y que acredite la presumible solvencia profesional de quienes la practican, protegiéndoles frente al intrusismo de terceros -esto es no se trata de una actividad que esté reservada a una determinada profesión oficial- resulta que tampoco se incluye su estudio en las Facultades de Medicina, ni menos aún se recoge entre las especialidades médicas o títulaciones de médico especialista (RD 147/1984, de 12 de febrero), por lo que ni siquiera desde la perspectiva de nuestra doctrina sobre la capacitación profesional en función de la preparación académica puede tener algún sentido la exigencia de estar en posesión de una determinada titulación.

2. Mayores dificultades tiene admitir que, a través de la autorización administrativa para un centro de herboristería -como es el que aquí se contempla, aunque en él se realicen actuaciones de Iridología ("diagnóstico" a través del iris por medio de lupa y linterna) y naturopatía-, se pueda pretender el reconocimiento de la condición de centro o establecimiento sanitario, cuando, en manera alguna, puede tener tal condición desde la perspectiva oficial que contempla la medicina experimental. Esta distinción, en relación con los medicamentos de plantas medicinales, aparece, ad exemplum, en el artículo 42 de la Ley de Medicamentos, Ley 25/1990, de 20 diciembre. En él, las plantas y sus mezclas, así como los preparados obtenidos de plantas en forma de extractos o cualquier preparación galénica que se presente con utilidad terapéutica, diagnóstica o preventiva siguen el régimen de las fórmulas magistrales, preparados oficinales o especialidades farmacéuticas, mientras que "pueden venderse líbremente al público las plantas tradicionales consideradas como medicinales y que se ofrezcan sin referencia a propiedades terapéuticas, diagnósticas o preventivas, quedando prohibida su venta ambulante".

   Desde la perspectiva jurídica, que constituye el parámetro para la revisión y el control que ejerce esta Sala, no puede enjuiciarse la eficacia o la inutilidad de los métodos de la Iridología, de la Naturopatía, o, en general, de las llamadas medicinas alternativas, ni, por tanto, nos pronunciaremos sobre ello. Pero sí corresponde a los poderes públicos y, en este caso, a la Administración, velar para que no se produzca confusión en los usuarios: que éstos sepan cuándo acuden a un centro sanitario correspondiente a la medicina experimental, para la que se exige una titulación que representa el correspondiente respaldo académico de habilitación y cuándo acuden a centros en los que se practica una de las llamadas medicinas alternativas, que no están reservadas a profesionales con títulación oficial, y a los que, a pesar de ello, van conscientemente para recibir un tratamiento en el que personal e íntimamente creen, aunque no cuenten con el respaldo oficial.

   Los anteriores razonamientos nos permiten hacer tres afirmación y llegar a una conclusión sobre los dos motivos de casación que se analizan.

   Las afirmaciones son: 1ª) no se puede supeditar el otorgamiento de una autorización administrativa, para el ejercicio del "diagnóstico" por el iris por medios visuales (lupa o linterna) o para la "Naturopatía", a la posesión de un título oficial, en tanto no se establezca tal exigencia en una norma del suficiente rango; 2ª) no se puede pretender obtener la autorización para centro o establecimiento sanitario, prevista en el artículo 29 LGS, para aquellos centros en los que se practica medicina experimental, a través de la solicitud de una autorización para establecimiento de herborístería, aunque en él se practiquen actividades propias de la indicada "Iridología" o "Naturopatía", con el riesgo consecuente de confusión para los eventuales pacientes entre la medicina respaldada por las titulaciones académicas oficiales y algunas de las llamadas "medicinas alternativas; y 3ª) la Administración, a través del control permanente o de funcionamiento de los centros, ha de velar porque los "actos médicos" se realicen sólo por los que tienen la correspondiente titulación médica.

   La conclusión sobre los motivos primero y segundo de casación no puede ser otra que su desestimación, pues, en la decisión judicial combatida y en la actuación administrativa previa, no está en juego una denegación de autorización para el ejercicio de la "Iridilogía" o "Naturopatía" por no contar con titulación oficial, para lo que, como se ha dicho, no era preciso y podía seguirse desarrollando, sino que de lo que se trataba era del intento de elevar un centro o establecimiento de herboristería, como consecuencia de la realización de dichas actividades, a la categoría de establecimiento sanitario-asistencial (sin internamiento), ya que a este objetivo iba encaminada la solicitud que figura en el expediente.

Los otros dos motivos de casación, los formulados bajo los ordinales tercero y cuarto, tampoco pueden ser acogidos por las razones que a continuación se exponen:

1. No existe vulneración del principio de igualdad porque no se ofrece término comparativo válido o idóneo y, porque, en todo caso, no cabe invocar una supuesta infracción del derecho a la igualdad en la ilegalidad, esto es, cuando el precedente invocado resulta contrario al ordenamiento jurídico.

   En efecto, en primer lugar, se argumenta que se ha venido realizando "diagnóstico por el iris y tratamiento en base a plantas medicinales y complementos alimenticios, siendo el único instrumental de trabajo la lupa y una linterna". Pero resulta que la denegación de la licencia cuestionada no impide continuar dicho ejercicio por la carencia de títulación idónea, ni se dice que tal actividad sea propia de los profesionales de la medicina, sino que lo que se niega es la consideración de centro sanitario a una herboristería en las condiciones expuestas. Por tanto, la misma falta de virtualidad ha de atribuirse a las sentencias que se citan de este Alto Tribunal o del Tribunal Constitucional relativas a la no necesidad de titulación para el ejercicio de "naturopatía" o al delito de intrusismo profesional.

   En segundo lugar, no son homogéneos, como términos de comparación, la "medicina experimental" y la "medicina alternativa". No lo son desde el punto de vista científico, pero sobre todo, y ésto es lo que importa, no lo son desde el punto de vista jurídico, pues en relación con primera el Derecho y, consecuentemente la Administración en función del ordenamiento jurídico ahora vigente, está en condiciones de garantizar una capacitación académica oficial, y no lo está, en cambio, en relación con la segunda.

2. La referencia a la existencia de desviación de poder es casi una afirmación apodíctica, sin suficiente respaldo argumental sobre la concurrencia de sus requisitos y, sin la presencia de acreditación suficiente de éstos.

   Hemos de volver a insistir, porque también en este último motivo de casación se alude a ello, que no se impide el ejercicio de una actividad que el recurrente puede llevar practicando muchos años, sino lo que se niega es que tal actividad sirva para elevar el establecimiento de herboristería en el que se desarrollaba aquélla a la categoría y condición de centro sanitario (art. 29 LGS). Y, en fin, no se trata del deber de formular denuncia penal alguna porque la Administración no reprochaba al recurrente intrusismo profesional.

Las razones expuestas justifican que no acojamos la inadmisibilidad alegada por la Administración recurrida, tanto del recurso como de los motivos de casación, y que, no obstante, proceda la desestimación de todos los motivos aducidos por el recurrente, lo que obliga a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,