Apertura de la fase de liquidación y jurisprudencia aplicable

AutorAlba Pérez-Bustos Manzaneque
Cargo del AutorMagistrada

La apertura de la fase de liquidación se regula en los artículos 406 a 410 TRLC , que integran el Capítulo I (De la apertura de la fase de liquidación) del Título VIII (De la liquidación de la masa activa) del Libro Primero (Del concurso de acreedores).

Puede tener lugar a solicitud del deudor, de cualquier acreedor durante la vigencia del convenio, de la Administración Concursal y de oficio, y a la resolución judicial que la declare se dará la misma publicidad que a la del auto de declaración de concurso.

Se corresponden con los arts. 142 , 143 y 144 LC .

Concordancias TRLC : art. 528.1 , 530 , 557 , 558 , 35 , 561.1 , 706.1 , 717.2 , 718.1 .

Contenido
  • 1 Solicitud voluntaria
  • 2 Apertura a solicitud de acreedor
  • 3 Apertura a solicitud de la administración concursal
  • 4 Apertura de oficio
    • 4.1 Imposibilidad de alcanzar un convenio
    • 4.2 Fracaso del convenio
  • 5 Jurisprudencia aplicable
    • 5.1 Apertura a solicitud del deudor
    • 5.2 Apertura de oficio
    • 5.3 Apertura a solicitud del acreedor
  • 6 Ver también
  • 7 Recursos adicionales
    • 7.1 En formularios
    • 7.2 En dosieres legislativos
    • 7.3 En webinars
  • 8 Legislación básica
  • 9 Legislación citada
  • 10 Jurisprudencia citada
Solicitud voluntaria

El art. 406 TRLC , prevé que la liquidación se abra por la mera petición del deudor, quien puede presentar su solicitud en cualquier momento.

En tal caso, el juez, sin valoración alguna, tiene que abrir de forma automática la fase de liquidación mediante auto dentro de los diez días siguientes. Implica este automatismo que no será preciso conferir traslado a los personados de la solicitud de liquidación porque sus eventuales alegaciones resultan indiferentes.

Si el deudor solicita la apertura de la liquidación con la solicitud de declaración de concurso , el juez abrirá la liquidación en un plazo de diez días y la AC presentará, en su caso, su propuesta de normas especiales que regulan la liquidación, como anejo a su informe.

La primera cuestión que puede surgir al respecto es si una vez abierta la fase de liquidación cabría un cambio de postura del deudor y que éste interesara la retroacción a la fase de convenio. Se considera que no hay posibilidad de ello, ya que que los artículos 337 a 339 TRLC prevén los momentos para la presentación de convenio y el 340 TRLC reza: “dentro de los tres días siguientes al de la finalización del plazo para la presentación sin que se hubiera presentado propuesta de convenio, el juez, de oficio, acordará mediante auto la apertura de la fase de liquidación”. No cabe pues retrotraer las actuaciones a la fase de convenio.

Ahora bien, el deudor no podrá interesar la liquidación si consta en el proceso propuesta de convenio, salvo que haya sido inadmitida a trámite por no contar con los requisitos que exige la Ley o bien por no haber sido aprobada y siempre y cuando el propio deudor no esté interesado en continuar en esta fase. Incluso podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación ex art. 382.2 TRLC cuando la propuesta de convenio que hubieren presentado los acreedores le resulte excesivamente gravosa y está obligado a ello según el artículo 407 TRLC cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio.

Este deber de solicitud de liquidación por no poder afrontar el convenio afectará tanto a los pagos comprometidos en el propio convenio como a las obligaciones pactadas con posterioridad, pendiente el cumplimiento del mencionado convenio. Si no cumple con esta obligación –más allá de la previsible calificación del concurso como culpable según el art. 443.6 TRLC - serán los acreedores los habilitados para instar ellos mismos la declaración de concurso siempre que acrediten que concurre alguno de los hechos que podrían fundamentar una declaración de concurso, en cuyo caso será el Juez el que decida si procede o no la apertura concursal.

Ahora bien, el TS en STS nº3/2017 de 10 de Enero de 2017 [j 1] estableció que:

No será posible la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento de convenio cuando se concede al deudor un plazo de gracia para el cumplimiento de las obligaciones en él contenidas, a menos hasta que haya pasado dicho lapso de tiempo y se verifique la falta de cumplimiento de la obligación.

El nuevo art. 691 TRLC prevé la solicitud del deudor en caso de procedimiento especial para microempresas bajo el presupuesto objetivo no sólo de insolvencia actual o inminente sino también la novedosa probabilidad de insolvencia. El deudor procederá a presentar la solicitud en formulario normalizado que tramitará electrónicamente bien a través de la sede judicial electrónica, bien en las notarías u oficinas del registro mercantil o cámaras de comercio que hayan asumido tales funciones. La realidad es que el papel del deudor en este novedoso proceso es muy amplio y llamativo: valora su propio activo - 691 TRLC -; efectúa las comunicaciones del plan de continuación a la Administración Tributaria y TGSS - 691 bis -; dirige comunicación electrónica de apertura del procedimiento especial a los acreedores - 692 bis ; - entre otras.

Apertura a solicitud de acreedor

Esta cuestión ha sido objeto de modificación, toda vez que el nuevo artículo 407 TRLC , no sólo cambia de rúbrica, pasando de “apertura obligatoria de liquidación” a “deber de solicitar la liquidación” sino que elimina su apartado segundo, que contenía una potestad relevante para aquellos:

Si el concursado no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso. El juez resolverá mediante auto, previa audiencia del concursado, sobre si procede o no abrir la liquidación.

De esta manera, la legitimación subsidiaria desaparece y en consecuencia, el acreedor que considere incumplido el convenio debe obrar en base al art. 402 TRLC , que se enmarca en la que pasa a ser sección 3ª del capítulo VII del Título VII Libro primero y cuyo contenido no ha variado: “Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento” y al art. 403 : “En el caso de ser estimada, en la declaración de incumplimiento del convenio, el juez lo declarará resuelto y abrirá la fase de liquidación de la masa activa”.

Se ha de advertir así la diferencia existente entre la legitimación para la solicitud de declaración de incumplimiento del convenio, que se ceñiría a los acreedores afectados por el convenio, y la legitimación para solicitar la liquidación durante la fase de convenio que hasta la entrada en vigor de la reforma podía ser planteada por cualquier acreedor.

Ante un incumplimiento de convenio stricto sensu y planteada debidamente la cuestión de conformidad con los arts. 402 y 403 TRLC , el mismo se plasmará en sentencia judicial tras el oportuno incidente concursal, frente a la que cabe apelación. Dicha sentencia precisará los efectos de los pagos ya realizados.

Si accediera a la apertura de la fase de liquidación, el órgano jurisdiccional podrá reponer a la administración concursal cesante en el desempeño de sus funciones, que pasarán a ser liquidatorias o designar una nueva. Ahora bien, los pagos realizados se reputan válidos y legítimos, salvo que se aprecie fraude, contravención al convenio o alteración de la par conditio creditorum. Los acreedores que hubieran recibido tales pagos no podrán ya participar en los cobros derivados de las operaciones de liquidación hasta que el resto de los acreedores de su clase hubieran recibido pagos en un porcentaje equivalente ( 439 TRLC ).

Eso sí, los acreedores contra la masa carecen de legitimación. Como señaló el TS, Sala Primera, en STS nº227/2017 de 6 de Abril de 2017 [j 2]:

Los titulares de créditos contra la masa insatisfechos constante convenio, carecen de legitimación para denunciar éste por incumplimiento.

En el proceso especial de microempresas, el art. 691 ter legitima a los acreedores para solicitar la apertura del procedimiento especial mediante presentación de formulario normalizado en los términos del art. 691 mientras que el art. 691 ter legitima a un único acreedor, con la especialidad de que en este supuesto, el LAJ dará traslado al deudor de la solicitud para que en el plazo de cinco días:

a) Acepte la solicitud y presente formulario normalizado de apertura del procedimiento especial con la documentación necesaria -la falta de actuación por deudor debidamente notificado se entenderá como aceptación de la solicitud-.

b) Si la solicitud es de apertura del procedimiento especial de continuación, rechace tal posibilidad y solicite la apertura del procedimiento especial de liquidación, proceso que se abrirá de manera automática. Ahora bien, si el único acreedor hubiera solicitado directamente la apertura del procedimiento especial de liquidación y el deudor apuesta por la continuación, el procedimiento especial de continuación se abrirá automáticamente.

Siempre tendrá posibilidad de oponerse negando la insolvencia actual en cuyo caso el juez resolverá sobre la apertura o no del procedimiento especial.

Apertura a solicitud de la administración concursal

Según el art. 408 TRLC , la...

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