STS, 8 de Julio de 2008

Por escrito de 15 de diciembre de 2000, Dª Marcelina interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 27 de noviembre de 2000 del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 3 de marzo de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 1707/2000, promovido contra la resolución del CONSELLER DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA a la que se contrae la presente litis, por hallarse ajustada a derecho; sin hacer especial condena en costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 28 de marzo de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 31 de marzo de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y estimando el recurso de casación se acuerde tener en cuenta la incidencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el expediente a que la litis se refiere en base al siguiente motivo de casación:"UNICO MOTIVO.- Al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la recurrida en incongruencia omisiva, causando indefensión proscrita por el art. 24 CE, infringiendo el art. 103 de la Ley Jurisdiccional que obliga a acatar el resultado de las sentencias."

El Letrado de la Generalidad de Cataluña en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su inadmision y subsidiariamente su desestimación por las razones que expone.

La representación procesal de Dª María Purificación en su escrito de oposición al recurso de casación interesa la desestimación del recurso de casación por las razones que expone.

Por providencia de 12 de mayo de 2008, se señaló para votación y fallo el día uno de julio del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo entre otros en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:

"TERCERO.-...Para el cómputo de los habitantes, el artículo 6.5 de la referida Ley establece que se tendrá en cuenta: (a) la población del área básica que conste en la última revisión del padrón en el momento de presentar la solicitud, (b) el 10% de los alojamientos turísticos con que cuente el área básica entendiendo como tales alojamientos las viviendas de segunda residencia a computar cuatro plazas por vivienda, y (c) las plazas hoteleras y plazas de camping debidamente probadas. En el caso enjuiciado, es un hecho admitido por las partes, que el número de habitantes en el ABS de "Gavá-2" es de 22.395 habitantes, y por otro lado, en el momento de formular la recurrente su solicitud había una petición de instalación de nueva oficina de farmacia prioritaria que fue resuelta en sentido afirmativo y que elevó a seis el número de oficinas de farmacia, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 6.2 de la Ley 31/1991, si sumamos la farmacia solicitada por la recurrente a las seis existentes no se respeta la proporción establecida en el citado precepto, pues a tenor de lo establecido en la Sentencia de esta Sala de fecha 25 de julio de 2002 es preciso distinguir entre el momento a tener en cuenta para el cómputo de la población y el momento a tener en cuenta para el cómputo del número de farmacias existentes, en el primer caso, se parte del número de habitantes en el momento de formular la solicitud, y en el segundo caso, se ha de tener en cuenta el número de farmacias instaladas. La conclusión, siguiendo la argumentación de la resolución administrativa impugnada, debe ser la desestimación del presente recurso, por cuanto el número de farmacias que debe ser tenido en cuenta en este caso son seis y no cinco- como pretende la parte actora-, pues la sentencia de la Sección cuarta del TSJ de Cataluña de fecha 25 de julio de 2002 no es firme al haberse interpuesto contra la misma recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por lo que mientras dicha sentencia no sea firme la autorización de la oficina de farmacia que se concedió en beneficio de la Sra. María Purificación (ahora codemandada) subsiste ya que como señala la sentencia del TS de 24 de marzo de 2003 (recurso de casación núm. 6586/1998 ), "a partir del momento que deviene firme la sentencia declara no conforme a derecho la apertura de una farmacia, tal farmacia debe considerarse inexistente a los efectos de aplicación del ordenamiento jurídico cuando se dicten actos administrativos sobre la misma materia. La declaración de anulabilidad no produce efectos con carácter retroactivo desde el momento en que se dictó el acto, lo cual es una característica propia de la nulidad de pleno derecho, pero sí desde el momento en que por resolución firme los Tribunales de Justicia han acordado que la autorización se había otorgado contraviniendo el derecho vigente", por lo que habrá que esperar a la firmeza de la sentencia de 25 de julio de 2002 para computar o no la sexta oficina de farmacia autorizada en el ABS de "Gava- 2" pues dicha oficina se encuentra abierta al público, y computando la misma no se alcanzan los requisitos de la citada Ley 31/1991."

Es obligado, por sus especiales efectos respecto al fondo del asunto, iniciar este análisis por el relativo a las causas de inadmisibilidad que han aducido las partes recurridas.

Alega en primer lugar el Letrado de la Generalidad de Cataluña, que el recurso es inamisible por cuanto se basa en normas de derecho autonómico y por falta de justificación del juicio de relevancia.

Y procede rechazar tales causas de inadmisibilidad.

La primera porque aun cuando es cierto que las normas que regulan y ha valorado la sentencia recurrida para la autorización de nueva oficina de farmacia son autonómicas, no hay que olvidar que lo que plantea la parte recurrente es un problema de incongruencia de la sentencia recurrida por no haber tenido en cuenta una sentencia anterior del mismo Tribunal que anulaba otra autorización de oficina de farmacia y que estaba relacionada con la petición a que esta litis se refiere y para resolver tal cuestión esta Sala en casación ha de analizar normas estatales y no autonómicas.

Y la segunda, porque el único motivo de casación que la parte recurrente aduce lo hace la amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, y para tales motivos de casación esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado que no es preciso hacer juicio de relevancia que si corresponde hacerlo cuando se aduce un motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, aparte además de que la recurrente en su escrito de preparación del recurso de casación si que explícita la razón por la que aduce el motivo y que se refiere a normas estatales como son las que define la incongruencia de las sentencias.

Por último y de igual modo procede rechazar la causa de inadmisibilidad que aduce la otra parte recurrente y que se concreta en que no hay correspondencia entre lo que el recurrente pedía en el suplico de su escrito de demanda y lo que solicita en el suplico del escrito de formalización del recurso de casación, pues además de que no tiene por que haber identidad entre una y otra petición, es lo cierto que la petición formulada en el escrito del recurso de casación está en congruencia con el motivo de casación aducido y en fin en ultimo término pretende la misma finalidad de obtener la autorización de la farmacia solicitada.

En el único motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva de la sentencia causando indefensión proscrita por el articulo 24 de la Constitución e infringiendo el articulo 103 de la Ley de la Jurisdicción que obliga a acatar el resultado de las sentencias.

Alegando entre otros; a), se trata, en este caso, de la autorización de una oficina de farmacia en el municipio de Gava, mas concretamente en el Área Básica de Gava 2, donde existen seis oficinas de farmacia abiertas al público, una de ellas anulada posteriormente por el TSJ de Cataluña y pendiente de recurso de casación, el número de habitantes alcanza los 22.395. La incidencia de esta sexta farmacia en la petición de mi mandante es la única razón por la que se ha denegado la licencia pretendida, ha de tenerse en cuenta que en el año 1996, cuando se solicita la farmacia esta sexta botica no existía siendo así que el expediente de mi mandante quedó suspendido hasta la resolución en vía administrativa de esta previa solicitud, y denegado posteriormente por entender los organismos administrativos que era procedente el cómputo de la misma; b), por sentencia de 25 de julio de 2002, dictada por la sección 4ª del TSJ de Cataluña con sede en Barcelona, se anuló la resolución administrativa de 31 de julio de 1997 que autorizaba la sexta oficina de farmacia en Gava 2, sentencia que se aportó a los autos originales y que se recoge en la sentencia recurrida, quedando por ello anulada la sexta oficina de farmacia en Gava 2, que fue la que motivó la denegación de la licencia pretendida por mi mandante; c), a la vista del concreto razonamiento empleado por el órgano judicial para justificar la decisión que ahora se impugna, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo en relación con la ejecución de las sentencias y con la necesidad de averiguar la verdad real, no la puramente formal u oficial, pues de confirmarse la sentencia que revoca la autorización a la Sra. María Purificación se habría denegado la farmacia a mi mandante en atención a una construcción jurídica de índole puramente formal sin atender a la especial trascendencia que adquiere la tutela judicial de la concreta pretensión formulada en el proceso contencioso-administrativo; d), a la vista de lo anterior esta parte entiende que la decisión judicial impugnada ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ). Esta denuncia se basa en las infracciones constitucionales que seguidamente se exponen de manera resumida: A) Es claro que la sentencia recurrida ha denegado la apertura de una farmacia a mi mandante efectuando una interpretación de la normativa procesal aplicable al caso que no puede considerarse expresión del ejercicio de la justicia. B) Por ello creemos que la sentencia que se recurre consagra la indefensión provocada por la ausencia de una resolución motivada sobre el fondo que afecta directamente a los derechos e intereses legítimos de mi mandante. Al dejar imprejuzgada el fondo de la cuestión planteada, apoyándose en la inejecutividad de una decisión judicial por el solo hecho de encontrarse recurrida, sancionando la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24 CE ); e), por todos estos motivos, solicitamos la casación de la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de marzo pasado, por la que se desestima el recurso núm. 1707/2000, e interpretamos la anulación de la sentencia y la retroacción al momento procesal oportuno para que, se conozca el resultado de la decisión del Tribunal Supremo, entrando a conocer el fondo de la cuestión planteada en ese caso; y f), haciendo en fin un análisis de las siguientes cuestiones 1, incidencia de la sentencia de 25 de julio de 2002 en el presente procedimiento y 2, sobre la ejecución de las sentencias en la nueva Ley jurisdiccional.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues cabe apreciar una incongruencia interna de la sentencia que le ha ocasionado indefensión a la parte recurrente, cuando a pesar de no otorgar efectos a la sentencia anterior de 25 de julio de 2002, de la propia Sala, -que había anulado la resolución que autorizaba una nueva oficina de farmacia en el ABS de Gava-2, -por razón de no ser firme, mas adelante también declara que habrá que esperar a la firmeza de esa sentencia para computar o no la sexta farmacia que es lo que según sus propios razonamientos impide que la petición de la recurrente cumpla los requisitos de la Ley 31/91, y ese "habrá que esperar" a que la sentencia se refiere, no se sabe cuando, de qué modo y en qué momento se podrá hacer, pues si deniega la farmacia a la parte recurrente como efectivamente hace, niega a la parte toda posibilidad de valoración posterior y deja sin efecto esa declaración sobre que "habrá que esperar", pues al resolver sobre el fondo del asunto sin ningún condicionante, ya no existe tiempo hábil ni momento para ese habrá que esperar, y como resultado final a virtud de la declaración de la sentencia, la parte recurrente resultaría obviamente perjudicada en su derecho, pues, una vez firme la sentencia de 25 de julio de 2002 y anulada por tanto la autorización de farmacia concedida a la petición anterior de la hoy recurrente, resultaría que la hoy recurrente a pesar de tener derecho a la farmacia solicitada, como parece razonar la sentencia recurrida, si no se hubiera concedido la anterior petición, por efectos de la propia sentencia se quedaría sin autorización, en contra incluso del propio razonamiento de la sentencia recurrida.

Es bien cierto, como refiere adecuadamente la sentencia recurrida que, de acuerdo con nuestro ordenamiento y con las sentencias del Tribunal Supremo que cita, no podía otorgar eficacia definitiva a una sentencia anterior de la propia Sala que no era firme y estaba pendiente de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pero no es menos cierto que la Sala de Instancia no podía desconocer su propia doctrina anterior ni el hecho de que la petición de la recurrente en la vía administrativa estuvo suspendida por resultar incompatible hasta que se resolviera el expediente relativo a una petición anterior, que fue la resuelta por la sentencia citada de 25 de julio de 2002, y por todo ello la Sala de Instancia al encontrarse con esa situación, pudo o debió, bien, suspender el señalamiento hasta se resolviera el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 25 de julio de 2002, bien, resolver la cuestión de modo condicionado al resultado de ese recurso de casación, esto es, conceder la farmacia al recurrente para el caso de que el recurso de casación se desestimara, obviamente, si concurrían los requisitos exigidos por la Ley 31/91 o denegarla en el supuesto de que el recurso de casación anulara la sentencia de 25 de julio de 2002 y mantuviera la vigencia de la autorización concedida por la Administración, que es la solución alternativa que esta Sala ha declarado procede adoptar cuando la Administración se encuentra ante una petición de oficina de farmacia y hay pendiente otra petición incompatible con ella, bien en tramite administrativo bien en tramite de recurso jurisdiccional, pues con ello se atiende y defienden los derechos de todos y cada uno de los afectados, sentencia de 22 de marzo de 2004, reacída en el recurso de casación nº 7764/2000.

A lo anterior en nada obstan las alegaciones de la parte recurrida sobre que esta Sala del Tribunal Supremo ha reiteradamente declarado que para las autorizaciones de nuevas oficinas de farmacias se ha de estar al momento y circunstancias existente en el momento de cada petición, pues aun cuando ello es cierto, no hay que olvidar, de una parte, que en el caso de autos la petición de la hoy recurrente estuvo suspendida hasta que se resolviera una petición anterior y que una vez autorizada ésta se denegó la autorización a la hoy recurrente, obviamente, en base a la autorización anterior y de otra que al haberse anulado por sentencia firme esa resolución anterior que autorizó la apertura de farmacia, a partir de esa declaración de nulidad se ha de valorar y resolver la petición de la apertura de oficina de farmacia de la hoy recurrente.

La estimación del anterior motivo de casación obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a resolver la cuestión en los términos en que aparezca planteado el debate.

Y a este respecto, como ya es sabido y conocido por todos que la sentencia de 25 de julio de 2002 es firme, por haberse desestimado el recurso de casación interpuesto contra la misma por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2005, cual refiere el Letrado de la Generalidad de Cataluña, lo procedente, es, como además solicita la parte recurrente, acordar la retroacción de las actuaciones a fin que la Sala de Instancia resuelva sobre la petición de apertura de farmacia de la parte recurrente teniendo en cuenta que la autorización anterior fue anulada por sentencia de 25 de julio de 2002 de la propia Sala de Instancia que ha devenido en firme, pues la valoración de si concurren o no los requisitos y presupuestos exigidos para la autorización de nueva oficina de farmacia están regulados por la normativa autonómica, entre ellas Ley 31/91 y corresponde por tanto analizarlos y resolverlos con plenitud solo al Tribunal Superior de Justicia.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar haber lugar al recurso de casación y casando la sentencia recurrida, reponer las actuaciones al tramite anterior de sentencia, a fin de que previo tramite de audiencia de las partes y la incorporación de la sentencia del Tribunal Supremo que puso fin la recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de Instancia de 25 de julio de 2002, el Tribunal a quo resuelva lo que estime proceda.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas.