STS, 22 de Junio de 2004
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2004:4330 |
| Número de Recurso | 3851/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sección por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 3851/2002 interpuesto por D. Íñigo, D. Juan Francisco y Dª. Amparo, que actúan representados por el Procurador D. Antonio Sorribes Calle contra la sentencia de 5 de mayo de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 206/96, en el que se impugnaba la resolución de 21 de diciembre de 1995, del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, que confirma el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona, sobre apertura de oficina de farmacia en Vilaseca y Salou.
Siendo partes recurridas la Generalidad de Cataluña, que actúa representada por su Letrado y D. Simón, representado por el Procurador D. Carlos de Zulueta y Cebrian.
Por escrito de 5 de febrero de 1996, D. Íñigo y otros interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 21 de diciembre de 1995, del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 5 de mayo de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Íñigo, D. Juan Francisco, Dª Amparo y D. Adolfo contra la resolución dictada por el Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya por ser conforme a Derecho. No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes."
Una vez notificada la citada sentencia, por providencia de 17 de mayo de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule sentencia recurrida y se revoque la autorización de nueva oficina de farmacia concedida a D Simón, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERA.- MOTIVOS DE CASACION: FUNDAMENTADO EN EL PUNTO c), 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY JURISDICCIONAL: QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO POR INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DELA SENTENCIA O DELAS QUE RIGEN LOS ACTOS Y GARANTIAS PROCESALES, SIEMPRE QUE EN ESTE ULTIMO CASO, SE HAYA PRODUCIDO INDEFENSION PARA LA PARTE, ALEGADA EN LA INSTANCIA. SEGUNDA.- LOS EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA AUTORIZACION DE UNA NUEVA OFICINA DE FARMACIA SON DESDE LA FECHA DE SU PETICION, INCOMPATIBILIDAD DE LAS PRESENTADAS CON POSTERIORIDAD EN ATENCION AL PRINCIPIO DE PRIORIDAD TEMPORAL: CONSOLIDADO CRITERIO DE LA JURISPRUDENCIA.
La Generalidad de Cataluña en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.
Alegando en síntesis, a) que la sentencia recurrida, según la tesis del recurrente no es que no resuelva sobre las cuestiones planteadas sino que no se pronuncia sobre una cuestión nueva; b) que ni en el escrito de demanda ni en el conclusiones el recurrente había aducido la incompatibilidad que ahora en casación denuncia; c) que esa pretendida incompatibilidad la puso de manifiesto por escrito presentado después del tramite de conclusiones; d), que no se puede apreciar incongruencia cuando la sentencia se pronuncia y resuelve sobre las dos cuestiones planteadas ,normativa aplicable y numero de habitantes; e )que no son de aplicación al caso de autos las sentencias que el recurrente alega porque se refieren a supuestos distintos, cual valora y razona, en base entre otros a que la farmacia autorizada el 2 de enero de 1995 entra en funcionamiento en 1996; y f), en fin que es la parte recurrente la que incurrió en desviación procesal al haber aportado unos documentos después del tramite de conclusiones, máxime cuando estaban personados los recurrentes en el otro recurso contencioso administrativo el 1450/94, en el que se autorizó la farmacia a Dª. María Luisa.
La representación procesal de D. Simón, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.
Alegando en síntesis, que la sentencia ha resuelto todas las cuestiones planteadas en los escritos de demanda y de conclusiones, y que fue el recurrente el que incurrió en desviación procesal, al presentar unos documentos fuera del momento procesal oportuno, y que no tenían relación, con las cuestiones planteadas en la demanda.
Por providencia de 28 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el día quince de junio del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y conformó las resolución que habían autorizado una nueva oficina de farmacia en Vila-Seca, refiriendo en sus Fundamentos de derecho los siguientes: "TERCERO.- Sentado que en el momento de presentarse la solicitud, la normativa a aplicar era la contenida en la Ley 31/1991, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, y atendido que en aquel momento el ABS para la que se solicitaba venía calificada como semiurbana y rural, procede aplicar estos criterios a fin de determinar si concurrían los requisitos previstos en la normativa aplicable.
Y, no existe ninguna duda de que en el ABS Vi/a-Seca i Salou, existían 11 farmacias abiertas al público, por lo que para abrir una nueva (la número 12) había que acreditar una población de 30.000 habitantes, con el fin de no sobrepasar la proporción de 2.500 habitantes por oficina, así como la existencia de 15.000 habitantes en el municipio de Vila-Seca con el fin de cumplir con la proporción de 3.000 habitantes por farmacia.
Pues bien, en el expediente quedó acreditada en la fecha de la solicitud la existencia de un total de 32.559 habitantes en el ABS Vi/a-Seca i Salou al igual que un total de 15.389 habitantes en el municipio de Vila-Seca.
La suma de la población precisada de atención farmacéutica resulta, en el municipio de Vila-Seca, del certificado del padrón de habitantes (12.184), el 10% de las 7.037 viviendas de segunda residencia a calcular sobre la base de cuatro ocupantes por vivienda (2.814); 10% de las 2.468 plazas hoteleras, según certificación del Departamento de Comercio, Consumo y Turismo (246), y el 10% de las 1.435 plazas de camping, según certificación del mismo Departamento de Turismo (143) en total: 15.389.
En el municipio de Salou, se contabiliza la población censada, según certificación del padrón municipal de habitantes (8.943); el 10% de las 14.630 viviendas de segunda residencia contabilizadas según certificación del Instituto Nacional de Estadística, a razón de cuatro habitantes por vivienda (5.852), el 10% de las 18.300 plazas hoteleras, según certificación del Departamento de Turismo (1.830), el 10% de las 5.450 plazas de cámping, también según certificación del mismo Departamento (545); en total 17.170
En definitiva en toda el Área Básica de Salud Vi/a-Seca i Salou, se computan 32.559 habitantes. Como es de ver, frente a lo argumentado en la demanda, no se han tenido en cuenta para contabilizar la población de hecho, los certificados municipales, sino los del Instituto Nacional de estadística, cuya fiabilidad es. indudable a salvo de prueba suficiente en contrario, atendido que para acreditar la población correspondiente a los residentes no censados, la Ley 31/1991, permite su acreditación por cualquiera de los medios admitidos en derecho. En lo referido al cómputo de cuatro habitantes por vivienda -en el caso de viviendas de segunda residencia- es obvio que el coeficiente está predeterminado en la propia Ley que a su vez establece un porcentaje reducido -el 10 por 100- que permite corregir el exceso de población de hecho. Este criterio además viene avalado no solo por estar predeterminado por el legislador, sino también por la generalidad con la que se establece.
En cuanto al cambio de titularidad del camping ubicado en el municipio de Vila-Seca (denominado CALLIPOLLIS), hay que precisar que un cambio de titularidad de la finca no debe necesariamente comportar un cambio de destino y por otro que los escasos 60 habitantes computados (a razón del 10 por 100, de 595), tampoco constituiría un elemento fáctico determinante pues aún restando esos 60 habitantes ni descendería la cifra total de habitantes por debajo de los 32.000, ni la de la población de Vila-Seca, por debajo de los 15.000."
En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procésales , siempre que en este ultimo caso de haya producido indefensión.
Alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley de la Jurisdicción, en base en síntesis a lo siguiente; a) porque la sentencia recurrida no ha valorado la alegación formulada con anterioridad a la sentencia sobre que en el mismo municipio de Vila-Seca se había autorizado por el propio Tribunal Superior de Justicia otra farmacia a la esposa del recurrente; b) porque esas dos peticiones para el mismo lugar eran incompatibles, al no haber habitantes para las dos, de acuerdo con las propias valoraciones de la sentencia recurrida; c) porque ello les ha causado indefensión al haberse autorizado dos farmacias para un mismo lugar a favor de un matrimonio y para los mismos habitantes; b) porque no se ha valorado el principio de prioridad en el tiempo aplicado por la doctrina del Tribunal Supremo, que debía haber llevado a no autorizar la segunda oficina de farmacia ya que una se solicitó el 29 de enero de 1992 y la segunda el 31 de mayo de 1993, citando las sentencias de 14 de febrero de 1990, 23 de mayo de 1993, 19 de mayo de 1995, 22 de junio de 1996; y d) que esa incongruencia omisiva les ha ocasionado una clara indefensión, y vulnera lo dispuesto en las sentencias de 28 de enero de 1995 del Tribunal Supremo y en la de 22 de febrero de 1999 del Tribunal Constitucional, máxime cuando la alegación se repitió en los escritos de 17 de junio de 1998, 14 de abril de 1999 y 18 de enero de 2000.
Como segunda alegación, la parte recurrente denuncia la vulneración del principio de prioridad temporal, en base a la doctrina que cita, sentencias de 26 de junio de 1990 y de 12 de noviembre de 1992, alegando: a) que la petición de Dª. María Luisa tuvo el siguiente proceso, se solicitó el 29 de enero de 1992, se denegó en vía administrativa y se autorizo por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por sentencia 328/98 de 11 de mayo; y b ) la petición de D. Simón, se pidió el 31 de mayo de 1993, y se concedió en la vía administrativa, siendo confirmada por la sentencia aquí recurrida.
Y procede acoger tal motivo de casación.
Pues es cierto y está acreditado en las actuaciones, que el hoy recurrente presentó distintos escritos en el recurso contencioso administrativo, poniendo de manifiesto que para el mismo lugar y habitantes se había ya autorizado una farmacia y la Sala de Instancia a pesar de que admitió e incorporó tales escritos al proceso, después en la sentencia ninguna valoración ni referencia a ellos hace. Y por tanto la sentencia, no ha hecho valoración alguna sobre una cuestión o motivo planteado por las partes y que podía tener influencia en el proceso y afectar a la solución final.
Y no obsta a ello en nada el que las partes recurridas aleguen que se trata de documentos presentados indebidamente después del trámite de demanda y de conclusiones y que por ello lo que se pretendía plantear era una cuestión nueva. Pues aunque ello también es cierto, no cabe olvidar que la Sala de Instancia los admitió, y tras admitirlos e incorporarlos al proceso, tenía que haber hecho alguna valoración, bien la de darles eficacia o incidencia y valorarlos conjuntamente con el resto de los datos y documentos obrantes en el proceso, -si a ello había lugar-, bien la de negarles cualquier eficacia o incidencia por haber sido presentados, fuera del momento procesal oportuno, como alegan las partes recurridas, pero lo que no podía la Sala de Instancia, y ello es exclusivamente lo que valora esta Sala en casación, es admitir los documentos y alegaciones relativas a la apertura de una farmacia anterior para los mismos habitantes y luego no hacer consideración o valoración alguna sobre ello.
La estimación del anterior motivo de casación, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.
Y a este respecto, como lo que interesa el recurrente es que se revoque la autorización de apertura de farmacia concedida a D. Simón, y cómo para ello esta Sala del Tribunal Supremo no es competente, en atención, a que la autorización o denegación de la apertura de la citada farmacia, se rige por lo dispuesto en la Ley 13/91 de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, que corresponde aplicarla en exclusiva a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, es procedente por todo ello reponer las actuaciones al trámite anterior de sentencia, para que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dicte una nueva sentencia, en la que se pronuncie sobre las cuestiones planteadas, en los escritos presentados por los aquí recurrentes, D. Íñigo, D. Juan Francisco, Dª Amparo, y admitidos en su momento por la citada Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y ello con libertad de criterio, y al tiempo resuelva sobre la procedencia o no de la apertura de la farmacia, a que la litis se refiere.
Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación, reponiendo las actuaciones al trámite anterior de sentencia.
Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Íñigo, D. Juan Francisco y Dª. Amparo, que actúan representados por el Procurador D. Antonio Sorribes Calle contra la sentencia de 5 de mayo de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 206/96, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Reponemos las actuaciones al trámite anterior de sentencia, a fin de que la Sala de Instancia, con libertad de criterio, dicte una nueva sentencia, que resuelva sobre todas las cuestiones alegadas incluidas las planteadas en los escritos presentados por los recurrentes y admitidos por la Sala después del trámite de conclusiones. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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