STS, 26 de Marzo de 2001

PonenteFERNANDEZ MONTALVO, RAFAEL
ECLIES:TS:2001:2462
Número de Recurso4631/1995
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución26 de Marzo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil uno.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4631/95, interpuesto por don Luciano Rosch Nadal, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de "Parque Tartesos, S.A.", contra la sentencia, de fecha 28 de octubre 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 5592/92, en el que se impugnaban acuerdos del alcalde de Almonte por los que se denegaba a la recurrente licencia de apertura para un hotel en la playa de Matalascañas Ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Almonte, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 5592/92, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 28 de octubre de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por la compañía «PARQUE TARTESOS, S.A.» contra la resolución que se dice en el encabezamiento de esta sentencia sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de "Parque Tartesos, S.A." se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de junio de 1995, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que se case la recurrida y con anulación del acuerdo del alcalde de Almonte de 29 de julio de 1992 y del presunto desestimatorio de la reposición interpuesta contra aquél, se declare que la recurrente obtuvo la licencia para la apertura del Hotel Carabela por silencio positivo o, en su defecto, otorgue la referida licencia.

CUARTO

La representación procesal del Ayuntamiento de Almonte formalizó, con fecha 14 de marzo de 1997, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación y confirme en todos sus pronunciamientos la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Por providencia de 10 de noviembre de 2000, se señaló para votación y fallo el 20 de marzo de 2001, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), se formula el primero de los motivos de casación por vulneración del artículo 1 del Real Decreto Ley 14/1986, de 14 de marzo.

La sentencia impugnada inaplica el referido artículo fundándose en que la norma general posterior no deroga a la norma especial anterior, ni modifica las regulaciones especiales y concretamente el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAM, en adelante), cuando, según la parte recurrente, antes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC, en adelante) no existía regulación general del silencio positivo en las relaciones entre la Administración y los ciudadanos. El silencio administrativo sólo se regulaba en normas especiales (RAM, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, RSCL, en adelante), y por ello una norma con rango legal posterior amplió por vía general todos los supuestos de silencio positivo establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. De ello deduce la recurrente que la licencia de apertura solicitada se produjo [se otorgó] por silencio administrativo positivo y automático al amparo del artículo 1 del RD-Ley 14/1986, cuya previsión ha sido consolidada por el artículo 43.2 letra a) de la LRJ y PAC para los supuestos de solicitud de licencias o autorizaciones de instalación, de traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo. De tal manera que lo que empezó siendo un ensayo en nuestro ordenamiento jurídico, como consecuencia de la incorporación de España a la Comunidad Europea, se ha consolidado plenamente en los mismos términos que los del Real Decreto Ley.

La tesis que subyace en el indicado motivo no puede ser acogida y debe rechazarse por las siguientes razones. En primer lugar, porque, al contrario de lo que sostiene la recurrente, el Tribunal a quo efectúa una correcta interpretación del artículo 1 del Real Decreto Ley invocado, en todo acorde con los pronunciamientos de esta Sala que han señalado de manera reiterada hasta constituir un cuerpo de doctrina que, para las actividades a las que es aplicable el RAM, el procedimiento para la concesión de licencias, incluido el supuesto de otorgamiento por silencio positivo, es el contemplado en los artículos 29 a 37 del propio Reglamento, sin que sea aplicable el Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, en materia de silencio positivo que se refiere a las licencias ordinarias y no a las sometidas a una legislación especial (SSTS 17 de septiembre de 1997, y 4 de octubre de 2000 entre otras). O, dicho en otros términos, el art. 33.4 del RAM establece un régimen específico para la producción del silencio administrativo positivo en cuanto a las licencias de actividades solicitadas y tramitadas con arreglo a la referida normativa, teniendo que ajustarse las peticiones a los requisitos establecidos en el citado precepto, entre los cuales se encuentra la denuncia de mora por lo que según reiterada jurisprudencia (SSTS de 7 de febrero y 27 de junio de 1989) "la norma relativa al silencio administrativo contenida en el art. 1º del Real Decreto-Ley de 14 de marzo de 1986, sobre medidas urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales (según se expresa en su propia Exposición de Motivos), se refiere al procedimiento administrativo en general, pero no modifica los preceptos específicos del art. 33.4 del Reglamento de 30 de noviembre de 1961", sin que el peticionario adquiera automáticamente derecho subjetivo alguno por el mero transcurso del tiempo.

En segundo lugar, el silencio positivo sustituye, en realidad, al propio acto de licencia o autorización, como técnica de intervención de la Administración para velar por el cumplimiento de los requisitos a que el ordenamiento jurídico condiciona el ejercicio por los particulares de determinadas actividades; de manera que transcurrido el plazo establecido sin resolución expresa de la Administración y cumplidos, en su caso, las demás exigencias establecidas para la producción de dicho silencio, se entiende aquélla otorgada, pero en el bien entendido de que a través de la institución del silencio administrativo positivo no puede adquirirse derecho o facultad para el que, no concurran los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para su adquisición o ejercicio. Por consiguiente, incluso, desde la perspectiva del razonamiento alegado por la actora, tampoco podría entenderse aplicable el silencio positivo, en los términos del art. 1 del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo, si resulta que la actividad de que se trata no era susceptible de la autorización o licencia solicitada por la concurrencia de las irregularidades a que se refiere el fundamento segundo de la sentencia de instancia (Cfr. STS 18 de noviembre de 1999).

En definitiva, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el art. 33.4 RAM, para las actividades incluibles en el ámbito de aplicación, del Reglamento, permite obtener la licencia por silencio administrativo positivo sólo cuando concurren los siguientes requisitos: a) que la petición esté debidamente documentada y que esté ajustada al ordenamiento jurídico; b) transcurso de cuatro meses desde la solicitud en tales condiciones, sin que se haya notificado al interesado la correspondiente resolución; c) denuncia doble de mora ante el Ayuntamiento y ante el órgano de la Administración autonómica y transcurso de otros dos meses sin que nada se decida; y d) que la aplicación del silencio no constituya un medio para conseguir lo que prohibe el ordenamiento jurídico (SSTS 18 de julio de 1986, 3 de marzo y 5 de mayo de 1987, 23 de enero y 8 de octubre de 1988, 19 de noviembre de 1990 y 4 de julio de 1995, entre otras). Y es que el silencio positivo constituye una solución satisfactoria para el administrado asegurándole el acto o decisión frente a la inactividad de la Administración, pero comporta ciertos riesgos para el interés público porque puede dar lugar a que aquella pasividad de la Administración se convierta en una decisión que vulnere el ordenamiento jurídico (SSTS 28 de octubre de 1988 y 19 de noviembre de 1990, entre otras); y de ahí que el silencio no pueda ser utilizado como cauce para obtener derechos contrarios a la Ley, dado que es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo lo que no puede expresamente concederse por resultar contrario al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO

También al amparo del artículo 95.1.4º LJ se formula el segundo motivo de casación, por vulneración del artículo 22.3 del RSCL, en relación con los artículos 30 y 32 del RAM, pues, conforme a tales preceptos, "concedida la licencia de urbanismo no se puede denegar la licencia de apertura por razones urbanísticas". Recuerda la parte que el rechazo de la licencia de apertura no se produce porque la zona donde está construido el hotel no tenga ese uso hotelero, sino porque en la ejecución de la licencia de urbanismo hay un exceso de 454 m2. Y ante tal exceso lo que procedía era aplicar la legislación de disciplina urbanística pero no denegar la licencia de apertura.

Tampoco se comparte el razonamiento expuesto porque se basa en un distanciamiento de las licencias urbanística y de apertura que no se corresponde con una adecuada interpretación del artículo 22.3 del RSCL que la propia recurrente invoca.

La Jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorización que se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad. Carácter reglado de la autorización que es predicable no sólo del acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos, como son: su contenido, la competencia del órgano otorgante y el procedimiento a seguir.

Esta visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables. Y, en este sentido, este Alto Tribunal ha señalado que aunque la licencia o autorización administrativa representa una remoción de límites en el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ello no implica que, una vez removidos tales límites, la Administración se vea desposeída de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercitable por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento (Cfr. STS de 6 de junio de 1985).

Pues bien, las licencias municipales urbanística y de apertura de establecimiento constituyen manifestaciones típicas de las concepciones expuestas de actos autorizatorios.

Por la primera, prevista en el artículo 178 Ley del Suelo, se produce la remoción o alzamiento de una prohibición de ejercicio de un derecho subjetivo impuesta por la necesidad de contrastar previamente que dicho ejercicio se atiene a los límites que configuran el propio derecho según la ordenación urbanística. Se caracteriza por ser una medida de intervención administrativa en la actividad de edificación y uso del suelo, incidir no sobre el contenido del derecho a la edificación o uso del suelo sino sobre el ejercicio de dicho derecho, y tener por objeto controlar que el acto que se pretende ejercer está de acuerdo con la ordenación urbanística aplicable. Es decir, consiste en un control de licitud u observancia de los límites fijados al ius edificandi. Así hemos señalado que toda licencia urbanística no es más que un acto administrativo de autorización, de simple declaración formal de un derecho preexistente, en virtud del cual y a través del pertinente procedimiento administrativo, se lleva a cabo un control de la actividad solicitada por el administrado, verificándose si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmada en la ordenación vigente, por lo que dada su naturaleza reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actividad pretendida se adapte o no a la concreta ordenación aplicable (Cfr. STS 16 de abril de 1997).

Por la segunda -licencia de apertura de establecimiento-, prevista en el artículo 22 RSCL y en determinada legislación sectorial, como el RAM, -de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 1ª y en la Transitoria 1ª de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL, en delante)-, se sujeta a control municipal la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. Esta licencia de apertura de establecimiento no se limita al mero control y autorización de las instalaciones en cada caso necesarias sino que se proyecta hacia el futuro para condicionar de modo continuado el funcionamiento de la actividad que se autoriza. Constituye, por tanto, una autorización operativa, cuya virtualidad no se agota en el control preventivo que la Administración efectúa en el acto de licencia. El control administrativo se extiende ex post facto, para verificar materialmente, mediante la correspondiente comprobación, efectuada antes de dar comienzo a la actividad autorizada, primero, el cumplimiento efectivo de las condiciones fijadas en la licencia, y después, a lo largo de todo el desarrollo de la actividad, el funcionamiento adecuado de la misma en las condiciones precisas de tranquilidad, seguridad y salubridad. En definitiva, se trata de garantizar tales condiciones o, en su caso, restablecerlas o restaurarlas (art. 1 RSCL). Además, en relación con la licencia de apertura debe tenerse en cuenta que, junto a la intervención administrativa de las Corporaciones locales sobre dichos establecimientos y actividades en general, la normativa sectorial establece una intervención municipal especial y reforzada en relación con determinados establecimientos y actividades. De ellas destaca la licencia contemplada en el Decreto 2.414/1061, de 30 de noviembre, RAM, relativa a las actividades e industrias clasificadas de acuerdo con dicho Reglamento, que tiene la finalidad de evitar que "produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen daños a la riqueza pública o privada, o impliquen riesgos graves para las personas o los bienes" (art. 1).

Por consiguiente, es preciso diferenciar las dos licencias municipales: de apertura de establecimientos industriales y mercantiles (art. 22 RSCL y RAM) y la exigida por la normativa urbanística (art. 21 RSCL). Pero si, como hemos señalado (SSTS de 26 de julio y 2 de noviembre de 1994), son diferentes en su naturaleza y finalidad, no cabe ignorar que el ordenamiento establece entre ellas una relación cronológica y una relación de interdependencia al establecer el artículo 22.3 RSCL, que "cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuera procedente".

La jurisprudencia, desde antiguo, aunque reconoce la sustantividad de ambas licencias, declara su interdependencia en el supuesto del indicado precepto (STS de 6 de abril de 1961), y justifica la subordinación de la de obras a la de apertura invocando el interés del peticionario, para quien la anticipada autorización podría suponer evidentes perjuicios, de no obtenerse luego la de industria (SSTS de 16 de noviembre de 1971, 8 de febrero de 1977 y 27 de junio de 1979, entre otras muchas).

La licencia de apertura ha de obtenerse con anterioridad, o, por lo menos, simultáneamente, a la licencia urbanística (STS 28 de octubre de 1989). A tenor del artículo 22.3 RSCL, no es la licencia de apertura la que se subordina a la de obras, sino a revés, debiendo solicitarse aquélla con anterioridad o, por lo menos, al mismo tiempo que ésta (SSTS de 3 de enero y 21 de septiembre de 1985, 20 de febrero de 1989, 18 de junio de 1990, 15 de julio de 1992 y 26 de julio de 1996). Esta dependencia deriva de la primacía del destino específico de la construcción sobre la obra misma (STS 11 de diciembre de 1997).

Ahora bien, en el presente caso, la sentencia recurrida advierte que es la manifiesta irregularidad de la actora, que sin licencia de ningún tipo, edifica y empieza la actividad, la que fuerza el orden en que se producen las actuaciones administrativas y de la que no puede sacar ventaja alguna. Y, en todo caso, como ha declarado la más reciente jurisprudencia de esta Sala, cuando siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 22.3 RSCL, por cualquier razón que fuere, no se cumpliere el orden de proceder en él establecido, la previa concesión de la licencia de obras, aunque sea con infracción del precepto reglamentario, no vincula a la Administración a conceder una licencia de apertura en contra de las prescripciones del planeamiento. El otorgamiento de la licencia de obras no condiciona la obtención de la licencia de establecimiento, pues éste ha de cumplir en todo caso los requisitos que establece el ordenamiento jurídico (SSTS 19 de julio de 1999 y 7 de febrero de 2000). Y así resulta también de lo establecido en el artículo 30.1 del RAM cuando autoriza a la Alcaldía a la denegación expresa y motivada de la licencia de que se trata por razones de competencia municipal basadas en los planes de ordenación urbana o incumplimiento de las ordenanzas municipales.

TERCERO

El último de los motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, es por vulneración de los artículos 30 y 33 del RAM, al considerar la sentencia, que, en la tramitación administrativa, no se han vulnerado dichos preceptos, cuando el Alcalde, sin previo trámite de audiencia, tal como preceptuaba el artículo 91 de la Ley de Procedimiento administrativo, por resolución de 29 de julio de 1992, deniega la licencia de apertura, sin remitir el expediente a la Comisión Provincial de Actividades para su informe.

El motivo debe ser también rechazado porque, de una parte la resolución administrativa se adopta, como señala la sentencia de instancia, sobre la base de las alegaciones y documentos presentados por la actora, y, de otra y sobre todo, porque ha de tenerse en cuenta que el artículo 30 del RAM, al determinar los trámites a seguir, tras ser presentada la correspondiente solicitud, establece en su apartado primero la facultad de la Alcaldía de denegar la licencia, aunque sólo cuando concurran razones de competencia municipal, basadas en la legislación reguladora de la Administración Local y ajenas a su posible calificación como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, debiendo, en cualquier otro caso, tramitar el reglado procedimiento establecido para ello, conforme indica el apartado segundo (STS 8 de febrero de 1999). Y es precisamente la razón urbanística y de competencia municipal la que, fundamentó, en este caso, la denegación de la licencia solicitada.

El Alcalde puede, en cualquier momento denegar la licencia por dichos motivos urbanísticos o municipales, pues la ubicación de una actividad sujeta al RAM, como dispone el artículo 4, está sujeta a lo establecido por las Ordenanzas municipales y Planes de Ordenación Urbana que comprenden las precisiones de zonificación y delimitación de usos del suelo (STS de 19 de enero de 1996). Y es que en el procedimiento establecido por el artículo 30 del RAM cabe distinguir dos fases, una, en la que a la vista de la documentación presentada puede denegar la Administración local expresa y motivadamente la licencia, entre otras razones de la competencia municipal, por aplicación de los Planes de Urbanismo o incumplimiento de las Ordenanzas; y, otra, que trasciende de la órbita estrictamente municipal con la remisión a la Comisión Calificadora para el control en función de los intereses medioambientales a que están sujetas las actividades incluidas en el RAM. E incluso este Tribunal ha venido interpretando el artículo 30.1 y 30.2 en el sentido de entender que ambos momentos procedimentales no son excluyentes, de manera que la Administración municipal puede en cualquier momento denegar la licencia por motivos urbanísticos aunque se esté tramitando el procedimiento y haya alcanzado una fase más avanzada.

CUARTO

Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del recurso y que, conforme a lo establecido en el artículo 102.3 LJ, haya de imponerse las costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que, rechazando los motivos de casación formulados, debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de "Parque Tartesos, S.A.", contra la sentencia, de fecha 28 de octubre 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 5592/92; imponiendo las costas del presente recurso casación a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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