STS, 5 de Mayo de 1997

La sentencia recurrida condenó a los seis aquí recurrentes a diferentes penas por razón de su intervención en una red de tráfico de heroína que se adquiría en Burgos de personas no identificadas y se distribuía en Santander, en cuya distribución de uno u otro modo participaron todos ellos, así como otros cuatro que, también condenados, no plantearon recurso.

Se formularon cuatro recursos amparados en sendos motivos que hemos de rechazar.

Comenzamos examinando los motivos fundados en el art. 849-2º de la LECr, pasaremos luego a los que se basan en infracción de preceptos constitucionales y terminaremos con los amparados en el art. 849-1º.

Hay dos motivos fundados en el nº 2º del art. 849 de la LECr, el primero de Marcelina, y el segundo de Luis Manuel.

Los rechazamos con los siguientes argumentos:

1. Con relación al motivo de Marcelinasimplemente hemos de decir que las alegaciones que aquí se hacen nada tienen que ver con el contenido del art. 849-2º en que formalmente se amparan, pues no se cita ninguna prueba documental cuyo contenido pudiera revelar algo contradictorio con lo que nos dice el relato de hechos probados. Lo que expone la recurrente son unas alegaciones que tienen más que ver con el derecho a la presunción de inocencia al que se refiere el motivo 3º que con el error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos. Nos remitimos a lo que luego diremos respecto de dicho motivo 3º.

2. En el motivo 2º de Luis Manuelse pretende acreditar que toda la droga que poseía, así como los útiles que le fueron ocupados en el domicilio donde vivía junto con Ángela, también condenada y que no recurrió, era para el consumo de ambos sin que tuvieran nada para destinar al tráfico.

Se pretende acreditar tal error con documentos que, evidentemente, nada pueden probar en contra de lo que la Audiencia nos dijo: que ambos tenían la droga destinada en parte para su propio consumo y en parte para la venta.

1. El hecho de que al folio 159 del rollo de la Sala aparezca un escrito del Centro Penitenciario que nos habla de que Luis Manuelestuvo sometido a tratamiento de desintoxicación durante 6 días nada acredita en contra de lo que nos dice la sentencia recurrida que reconoció su adicción a las drogas y, por ello le apreció una atenuante analógica (art. 9-10ª).

2. El que haya otra sentencia de la misma Audiencia de Santander (folios 449 y ss.) que por otros hechos aplicó al mismo Luis Manuella eximente incompleta, y no la atenuante analógica como aqui, carece de significación, pues, como reiteradamente venimos diciendo, cada proceso tiene su propia prueba y con arreglo a ella se dicta la sentencia respectiva, y lo que se resuelve en una resolución penal, aunque sea firme y condenatoria, no produce eficacia de cosa juzgada de carácter positivo, es decir, no vincula al Tribunal que juzgue a la misma persona por otros hechos (en materia penal no hay eficacia de cosa juzgada de carácter positivo prejudicial, sólo de carácter negativo o preclusivo, para impedir que alguien pueda ser juzgado de nuevo por los mismos hechos: Ss. 23-12-92, 29-4-93 y 12-12-94, entre otras).

3. El que aparezca en el acta de registro domiciliario (folio 220) que Luis Manuelindicó el lugar donde se hallaba la heroína carece de significación a los efectos de acreditar que esa heroína se tenía para el propio consumo.

La Audiencia consideró que la tenía, al menos en parte, para transmitirla a terceras personas mediante precio (Hecho Probado 4º), por la cantidad ocupada (19,45 gr. del 34% de pureza, y otras cantidades menores -hecho probado 7º-), por los objetos hallados también en dicho domicilio (2 dinamómetros y recortes de los utilizados para hacer papelinas), y por determinados pasajes de las conversaciones telefónicas grabadas (nos remitimos a los que dice el Fundamento de Derecho 8º de la sentencia recurrida).

Nada acreditan tales documentos en contra de la afirmación de tenencia de droga para el tráfico por lo que la Audiencia condenó a Luis Manuely a su compañera Ángela.

Lo que aquí se expone es una valoración conjunta de diferentes medios probatorios que nada tiene que ver con el juego que al recurso extraordinario de casación proporciona el nº 2º del art. 849, que exige una prueba documental concreta que acredite algún extremo determinado que se halle en contradicción con lo que la sentencia recurrida dio como hecho probado y sin que, a su vez, existan otras pruebas sobre el mismo extremo contradictorias con lo que el documento nos ofrece.

Nada de esto ocurre ni con el motivo 2º de Luis Manuelni con el 1º de Marcelina.

En el motivo único del recurso de Blancay Lorenzo, al amparo del art. 849-1º de la LECr (pudo utilizarse la vía del art. 5.4 de la LOPJ), se alega la nulidad de toda la prueba practicada porque no se acordó el secreto de las actuaciones al tiempo de decretarse la intervención del teléfono, entre otros, de dicha Sofía.

Al hacerse en el oficio policial de solicitud de tal intervención telefónica una imputación concreta de carácter delictivo contra varias personas y al aceptarse como válida tal imputación por el Juzgado, que la utilizó como base de la citada medida de investigación en el auto que al respecto se dictó, es claro que tenía que haberse cumplido lo mandado en el art. 118 de la LECr: era forzosa la comunicación de la existencia de esa imputación a las personas contra las que se dirigía, con instrucción de sus derechos y con posibilidad de actuar en el proceso desde ese mismo momento con Abogado y Procurador, todo conforme al texto de tal norma procesal, introducida en nuestro Derecho por Ley 53/1.978 de 4 de diciembre; pero ello habría impedido la eficacia de la investigación pretendida.

Dicho art. 118 supuso una importante modificación en el sistema procesal relativo al trámite de instrucción en el proceso penal. Hasta ese momento regía el principio inquisitivo lo que permitía al Juez actuar sin que las personas investigadas como posibles responsables penales tuvieran conocimiento de lo que se tramitaba, hasta que, acordado su procesamiento, o las medidas de inculpación o encartamiento que la modificación de las normas del procedimiento de urgencia introdujeron en 1.967, era preceptivo notificar tal resolución, permitiéndose desde ese momento que el Juez pudiese autorizar que el sujeto pasivo del proceso penal tomara conocimiento de lo ya tramitado y actuara en el mismo asistido de Abogado y Procurador solicitando e interviniendo en la práctica de diligencias. El procesamiento o las resoluciones sustitutivas de éste permitían que la fase de instrucción sumarial o de diligencias previas que tenía carácter inquisitivo pudiera convertirse en una fase procesal contradictoria cuando el procesado o inculpado o encartado se personaba en los autos con la correspondiente asistencia letrada y el Juez así lo autorizaba (art. 302 en su primitiva redacción), siendo sólo forzosa la designación de Abogado y Procurador cuando la causa llegaba a un estado en que era necesario su consejo o tenía que plantear algún recurso (art. 118 en su anterior redacción).

La Ley 53/1.978, de 4 de diciembre, que modificó los textos de los arts. 118 y 302 de la LECr, alteró radicalmente este sistema haciendo contradictoria la instrucción por regla general desde su inicio, de modo que aquel derecho que sólo podía tener el sujeto pasivo de la causa desde su procesamiento, inculpación o encartamiento, incluso sometido al criterio discrecional del Juez, lo tiene ahora desde que se produce la admisión de la denuncia o querella o desde que existe cualquier actuación procesal de la que resulta la imputación de un delito contra persona o personas determinadas. Nace así en nuestro Derecho Procesal Penal, en garantía del sujeto pasivo, el concepto de imputación que la jurisprudencia del T.C. ha precisado en el sentido de que ha de haber al respecto una actuación del órgano jurisdiccional encargado de la instrucción, "pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral" (sentencias 186/90 y 121/95). Ha de haber un filtro judicial para la adquisición de la cualidad de sujeto pasivo del proceso penal en este momento en que aparece por primera vez implicada una persona determinada como posible responsable criminal. A la denuncia, querella u otra actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito ha de acompañar alguna resolución judicial que confiera oficialmente tal caracter al sujeto contra el que se dirigen. La admisión a trámite de la denuncia o querella, o simplemente la citación para declarar en calidad de posibles responsables por algún delito cuando los cargos aparecen en cualquier otra diligencia, sirven para conferir esa cualidad de imputado judicial, lo que desde ese momento obliga al instructor a que ello sea puesto "inmediatamente" en conocimiento de la persona contra la que se dirige.

Claro es que puede ser precisa una investigación de los hechos a espaldas del imputado, como ocurre en el caso en que se autoricen intervenciones telefónicas, y ello lo permite nuestra Ley procesal por lo dispuesto en el art. 302 según el texto que le dio la misma Ley citada, la 53/1.978. Antes de esta Ley, el sumario o las diligencias previas eran secretos incluso después del auto de procesamiento salvo que el Juez autorizara otra cosa. Después de esta modificación legal la regla general es la contraria: ya no hay secreto para las partes personadas, pudiendo excepcionalmente declararlo el Juez por un tiempo de un mes (prorrogable cuando ello sea necesario, según doctrina del T.C. -Sentencia 176/88 de 4 de octubre-) y debiendo alzarse al menos con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Es decir, el instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto conforme a dicho art. 302, y entendemos que tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo incluso abarcar al acto de notificación al imputado impuesto por el art. 118. Es precisamente en tales momentos iniciales cuando quizá sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas y para ello es necesario que la declaración de secreto permita comprender en la misma también este acto de comunicación al imputado ordenado por el art. 118.

Ciertamente, como alega el recurrente, el presente proceso se inició con un auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Santander en respuesta a una detallada solicitud policial, auto que consideramos debidamente motivado, por el que se autorizaba la intervención de tres teléfonos de tal ciudad por entenderse que eran utilizados por tres personas que se dedicaban al tráfico de drogas, tres de las diez que luego fueron condenadas en la sentencia que ahora se recurre. Sin embargo, pese a que el éxito de tal medida de investigación requería que ello se hiciera sin el conocimiento de las personas afectadas, no se acordó el secreto del sumario conforme el citado art. 302. Ello constituye una infracción procesal: como ya se ha dicho no está permitido iniciar un proceso penal contra determinados imputados sin ponerlo en conocimiento de éstos conforme ordena el art. 118 de la LECr, salvo declaración de secreto.

Pero no podemos acoger la postura de los recurrentes, que pretenden que tal infracción procesal determina la nulidad por inconstitucionalidad de las citadas intervenciones telefónicas, simplemente porque se trata de un vicio de procedimiento sin relevancia constitucional: 1º, respecto del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, hubo autorización judicial como exige esta norma y 2º, por otro lado, no existió indefensión material para las personas afectadas (art. 24.1) que, cuando en calidad de imputados tomaron contacto con las actuaciones judiciales practicadas, pudieron conocer la medida adoptada en secreto contra ellos, su alcance y contenido habiendo tenido oportunidad para solicitar al respecto lo que hubieran considerado conveniente a la defensa de sus intereses, no sólo en las calificaciones provisionales, trámite legalmente previsto para pedir la prueba a practicar en el juicio oral, sino incluso durante las diligencias previas, antes de su conclusión.

Hemos de recordar aquí la STC 100/1.995, de 11 de junio, que niega indefensión en caso de infracciones sumariales, cuando existió posibilidad de pedir diligencias en la fase de instrucción, esto es, antes de que el proceso hubiera entrado en una fase preclusiva. Véanse los Fundamentos de Derecho 1º y 2º de la Sentencia de esta Sala de 7-12-96 relativa al conocido caso "Nécora".

Tampoco podemos acoger la postura opuesta que considera implícita la declaración de secreto cuando se acuerda una intervención telefónica, so pena de entender ésta inútil y absurda, pues la Ley procesal está para cumplirse y el adecuado juego de los arts. 118 y 302 de la LECr, antes explicado, no deja otra opción que la obligatoriedad de su cumplimiento: no cabe excluir la comunicación de la existencia del procedimiento penal a los imputados, impuesta por el art. 118 si no se adopta al mismo tiempo la medida de secreto permitida por el 302. Esta es la postura mantenida por esta Sala (sentencia de 25-6-93, citada por el recurrente).

Así pues, entendemos que la omisión de la preceptiva declaración de secreto de las diligencias correspondientes, que necesariamente ha de acompañar a la autorización de intervención telefónica, cuando esta autorización, como aquí ocurrió, revela la imputación de un delito a determinada persona, en el caso presente no produjo indefensión alguna a quienes aquí recurren. El escrito de recurso y su exposición oral en el acto de la vista se limitó a poner de relieve la realidad de esa infracción procesal y a pedir con especial énfasis la mencionada nulidad, pero no pudo precisar en qué punto concreto se vieron menoscabadas sus posibilidades de defensa por haberse omitido esta declaración de secreto. Ciertamente, si el Juez, que tenía facultades y justificación para acordar el secreto de la instrucción, no lo hizo por olvido, o por creer que no era necesario (una vez más hemos de poner de manifiesto la escasa regulación que sobre las intervenciones telefónicas nos ofrece el art. 579 de la LECr), o por cualquier otra razón, en nada perjudicó las mencionadas posibilidades de defensa.

En conclusión, el motivo único del recurso de Blancay Lorenzotambién ha de desestimarse, porque el mencionado vicio de procedimiento, ni afectó al derecho fundamental relativo al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, ni produjo indefensión alguna. Asimismo hemos de añadir que no hubo infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la misma Ley Fundamental, porque la prueba utilizada para condenar a ambos recurrentes (Blancay Lorenzo), expuesta en los Fundamentos de Derecho 5º y 7º de la sentencia recurrida, no quedó afectada para nada por la referida omisión procesal.

En el motivo 1º del recurso de Luis Maríay María Rosa, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr (también debiera haberse acogido aquí al art. 5.4 de la LOPJ) se alega violación del principio acusatorio, porque el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones pidió para ellos la pena de prisión menor de 3 años y 8 meses, imponiéndole la sentencia recurrida la de 5 años.

El sistema acusatorio que informa al proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1.978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de

contener un escrito de calificación de la parte acusadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el Juzgado o Tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia.

Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que

éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral,en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede de modo sorpresivo traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar

aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación

jurídica hecha por la acusación.

La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de

participación del acusado y las circunstancias agravantes han de

estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede

condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme

a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede

condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente

responsabilidad criminal, porque si se excediera de los límites así

marcados se ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido

oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

También forma parte de la calificación de las partes acusadoras la pena en que haya incurrido el inculpado por razón de su

respectiva participación en el delito, como dice el nº 5º del

referido artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pero la

concreción de tal pena no sirve como elemento delimitador del hecho

punible en cuanto que constituye el objeto del proceso penal, el cual

queda precisado por los elementos antes indicados, el hecho y su

calificación jurídica, sencillamente porque la pena es sólo una

consecuencia establecida por la Ley sin que la petición de una mayor

o menor suponga la introducción de hechos o elementos de juicio que

deban ser conocidos de antemano por los acusados para que éstos puedan defenderse. Es la Ley la que fija la pena aplicable una vez que se han precisado los distintos elementos que la determinan. Esas normas legales que fijan la pena conforme a las circunstancias concurrentes, grado de perfección y de participación de los imputados, están en el Código Penal y son conocidas por las partes, y por ello, aunque las acusaciones en nuestro Derecho Positivo tienen el deber de concretar la pena que piden en sus conclusiones, es lo cierto que tal fijación no vincula al juzgador que tiene que imponer la que legalmente corresponda de conformidad con sus propios criterios en orden a la valoración de aquello que ha sido sometido a su enjuiciamiento, siempre con los límites determinados por el hecho por el que se acusó y su calificación jurídica, pero no por la cuantía o clase de pena solicitada, pues en este punto impera el principio de legalidad que necesariamente el Tribunal ha de respetar garantizándose así el debido sometimiento del poder judicial al imperio de la ley con criterios de igualdad para todos los ciudadanos. Esta doctrina ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional (sentencias números 17 y 189 ambas de 1.988, de 16 de febrero y 17 de octubre, 21/1.993, de 18 de enero, entre otras) y por esta misma Sala (sentencias de 6 de junio, 21 de octubre, 22 de octubre y 31 deoctubre, todas de 1.988, 7 de noviembre de 1.989, 28 de mayo de 1990, 19-9-90, 11-11-91, 12-12-91, 22-1-92 y otras muchas).

Aplicando tal doctrina al caso examinado, es claro que el principio acusatorio fue respetado en cuanto que se condenó por los mismos hechos y conforme a la misma calificación jurídica por los que acusó el Ministerio Fiscal, siendo la pena la adecuada a las correspondientes normas del CP (esto no ha sido puesto en duda).

Ciertamente, cuando, como aquí ocurrió, se impone una pena superior a la pedida por la única parte acusadora (en el caso presente), lo cual evidentemente no es habitual, ha de hacerse con una motivación suficiente, y en esto la sentencia recurrida es ejemplar, dedicando a razonar sobre la pena impuesta a Luis Maríay a Marcelinasu Fundamento de Derecho 11º: se apreció la circunstancia atenuante 10ª del art. 9 en relación con la 9ª del mismo artículo (atenuante por analogía con el arrepentimiento espontáneo) con la especial consideración de muy cualificada, porque ambos acusados tras ser detenidos y ocupárseles una importante cantidad de droga (casi un kilogramo de heroína de un 22% de pureza) confesaron su delito y dieron cabal cuenta de sus actividades colaborando de este modo con la Justicia en el descubrimiento de otros culpables, valorando así "el riesgo corrido al incriminar a otros coprocesados como lo han hecho de forma sostenida", justificando la imposición de la pena de privación de libertad por encima de lo pedido por el Ministerio Fiscal en consideración a la notoria gravedad del delito que, además, fue cometido a lo largo de un dilatado periodo de tiempo ya que "esa colaboración sólo se prestó in extremis ante la evidencia de haber sido descubiertos", concluyendo con que "una rebaja de cinco años sobre la pena que, en otro caso, hubiera sido justo imponerles en razón a la gravedad del delito -diez años de prisión mayor-, es más que suficiente para reconocer esa colaboración".

Es cierto que hubo una eficaz colaboración con la justicia por parte de Luis Maríay Marcelinay que con ello se vio favorecida la posición acusatoria del Ministerio Fiscal, pero no tanto como para justificar en unos delitos tan graves una rebaja de pena superior a la mitad de la que habría de imponerse sin tal atenuación privilegiada: no sólo aparece suficientemente motivada la cuantía de tal pena, sino que también a los Magistrados de esta Sala del Tribunal Supremo nos parece más proporcionada a los hechos enjuiciados que la que en definitiva solicitó el Ministerio Fiscal.

También ha de rechazarse este motivo 1º del recurso de Luis Maríay María Rosa.

Con relación a los motivos referidos a infracción de precepto constitucional, nos queda por examinar el número 3º del recurso de Marcelina, en el que se alega, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE, con unos argumentos que repiten los expuestos en el desarrollo del motivo 1º y que ponen de manifiesto que, como es habitual en estos casos, en realidad no se discute la existencia de una prueba de cargo practicada con todas las garantías, que es la materia propia de un recurso de esta clase, sino la valoración de la que en verdad existió, lo que excede del ámbito de las facultades de esta Sala, pues tal valoración compete al Tribunal que presidió el acto solemne del juicio oral (principio de inmediación).

En efecto, basta leer el acta del juicio oral donde consta la declaración de María Rosa, la primera que en dicho acto solemne declaró como acusada para comprobar las repetidas alusiones a "la Peque" (así aparece designada la aquí recurrente ) hija de Blanca, que a la sazón tenía 34 años, como persona a la que ella (María Rosa) por órdenes de Sofía(la principal condenada, que no recurrió) entregó en diferentes ocasiones paquetes de heroína.

Toda la argumentación de este motivo 3º y del 1º pretende descalificar estas declaraciones de María Rosafundándose en su carácter de coimputada razón por la cual su testimonio, a juicio de la recurrente, fue interesado y poco objetivo, por lo que no debieron tenerse en cuenta como prueba de cargo contra ella.

La jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del T.C., viene reconociendo la validez en principio, de las declaraciones de los coacusados cuando tienen un contenido de cargo contra otras personas imputadas en el mismo proceso. Hablamos en nuestras sentencias con frecuencia de los motivos de exculpación, venganza, odio, u otros espurios que pudieran existir en el caso concreto. Pero, en definitiva, incluso existiendo algún indicio que pudiera apuntar a la realidad de alguno de tales motivos bastardos, la apreciación de la concurrencia o no de estos motivos, así como el valor que a dicha concurrencia pudiera otorgarse, es algo que incumbe a la Sala de instancia, no a un órgano jurisdiccional como el T.S. que ha carecido de relación directa con la fuente de la prueba. Como ha dicho la STC 51/1.995, de 23 de febrero, la circunstancia de ser coacusado "constituye simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal a la hora de ponderar su credibilidad en función de los factores particulares concurrentes en cada caso" (Fundamento de Derecho 4º).

Es decir, en definitiva, vale la declaración del coimputado como prueba de cargo, quedando la valoración de su credibilidad al criterio del Tribunal de instancia como reconocimiento a las exigencias propias del principio de inmediación. En el caso presente, la sentencia recurrida, dedica a la prueba existente contra Marcelina, su Fundamento de Derecho 6º en el que se concede valor a las declaraciones citadas de María Rosaprestadas en el juicio oral, corroboradas por el contenido de una determinada conversación telefónica y diciendo por qué considera que "Peque" conocía el contenido de los paquetes de heroína que recibía. A tal Fundamento de Derecho 6º nos remitimos.

Hemos de rechazar también este motivo 3º de Marcelina, que coincide en su contenido sustancial con lo alegado en el motivo 1º.

Sólo nos quedan por estudiar los motivos amparados en el nº 1º del art. 849 de la LECr, en los que, partiendo de los Hechos Probados, se alega infracción de ley por errónea calificación jurídica.

Comenzamos por el examen del motivo 2º del mismo recurso al que se refiere el Fundamento de Derecho anterior, el formulado por Marcelina, en el que se dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 18 del CP anterior en relación con el 17-2º del mismo código. Pretende que se le aplique la excusa absolutoria que para determinados casos de parentesco regula dicho art. 18 en relación con determinados supuestos de responsabilidad criminal por encubrimiento.

Baste para su rechazo decir simplemente que Marcelinano fue condenada en la sentencia recurrida como encubridora de su madre, sino como autora de un delito del art. 344 del CP anterior, porque con su conducta de intermediaria en la entrega de paquetes de heroína favoreció o facilitó el consumo de drogas tóxicas.

En el motivo 2º del recurso de Luis Maríay María Rosa, con el mismo fundamento procesal del art. 849-1º de la LECr, se alega infracción del art. 61-5º en relación con el 57 bis b) 2 del CP anterior y 4.1 del C.Civil. Se pretende que debió aplicarse por analogía el citado art. 57 bis b) 2 que regula la figura de los arrepentidos en relación con los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes.

Aparte de que no concurren ni en Luis Maríani en María Rosalos requisitos exigidos por el citado art. 57 bis b), pues por parte de ellos no hubo abandono voluntario de sus actividades delictivas ni presentación voluntaria a las autoridades, sino sólo una confesión de hechos con implicación de otros partícipes después de descubierta su participación en un hecho grave de tráfico de heroína (casi 1 kilogramo encontrados en su domicilio), en ningún caso podría serles de aplicación esta excepcional norma prevista sólo para unos delitos muy concretos y por unas conocidas razones de política criminal (un medio más en la difícil lucha antiterrorista). Tal excepcionalidad no permite su aplicación analógica a otros delitos que ninguna semejanza tienen con el cometido por los aquí recurrentes.

Pero es que, además, en el caso presente se apreció, como antes se ha dicho, la circunstancia atenuante 10ª del art. 9º, por analogía con el arrepentimiento espontáneo (9ª del mismo art. 9) y con el carácter de muy cualificada, por lo que se aplicó la regla 5ª del art. 61, que prevé una bajada de pena (uno o dos grados) que es la misma recogida en tal art. 57 bis b) 2 cuya aplicación analógica pretende aquí el recurrente. Ya se bajó un grado reduciendo una pena de prisión que habría de ser de 10 años a 5. Evidentemente, en base a unos mismos hechos no se puede bajar la pena dos veces que es lo que parece que pretenden aquí los recurrentes.

Tampoco podemos estimar este motivo 2º del recurso de Luis Maríay María Rosa.

Por último, resta por ver lo que nos dice el motivo 1º del recurso de Luis Manuel, asimismo acogido al nº 1º del art. 849 dela LECr, en el que hemos de distinguir dos partes:

1. En la primera se alega aplicación indebida de los arts. 69 bis, 344 y 344 bis e):

   1. Con relación al 69 bis, nada se expresa en el desarrollo del motivo, por lo que sólo decimos que su aplicación fue irrelevante, porque la estimación de que hubo delito continuado no tuvo influencia alguna en las penas impuestas: la Audiencia no hizo uso de la facultad de subida de pena que tal art. 69 bis) confiere al respecto.

   2. Con referencia al art. 344 bis e), relativo a la pena de comiso, la exposición del motivo tampoco nos dice nada respecto de las razones por las cuales entiende que tal artículo fue mal aplicado. Se sancionó con la pérdida de parte de unas cantidades de dinero que se consideraron fruto de la venta de la droga (la otra parte se reputó de la propiedad de los padres de Luis Manuel), de la droga ocupada y de otros efectos que se consideraron propios de tal comercio ilícito (dinamómetros, bolsas y gomas) y no el vehículo F-....-F. Sólo nos cabe decir que no vemos razón alguna para considerar mal acordado el comiso de tales objetos.

   3. En cuanto al art. 344, el recurrente, abundando en las razones que luego constituyen el objeto del motivo 2º (antes examinado), dice y repite que sólo tenía la droga que le fue ocupada para su propio consumo y el de la joven que vivía con él, Ángela(también condenada que no recurrió). Nos remitimos a cuanto antes se ha dicho al respecto en el Fundamento de Derecho 2º, aparado B) y, en definitiva, a lo que nos expone la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 8º, que no se funda sólo en la cantidad de heroína ocupada en su domicilio sino en otras pruebas que refiere con el debido detalle, para considerar que, al menos parte de la droga, Luis Manuely Ángelala destinaban a ser vendida.

2. Al final del desarrollo de este motivo 1º, nos dice Luis Manuelque la Audiencia debiera haber acordado respecto de él lo mismo que hizo con su compañera, la mencionada Ángela, a la cual se condenó a la misma pena de multa que a él (1 millón de pts.) y a una privación de libertad algo inferior (2 años 4 meses y 1 día mientras que a Luis Manuelse le impusieron 3 años), acordándose respecto de ella una medida de seguridad (tratamiento ambulatorio) con suspensión entre tanto del cumplimiento de la pena y sin perjuicio de dar ésta por extinguida si tuviera éxito el tratamiento, conforme autoriza el art. 9.1 del CP anterior.

   La sentencia recurrida, en el ya citado Fundamento de Derecho 12º, reconoce la asiduidad en el consumo de heroína de ambos acusados (Ángelay Luis Manuel), lo que justifica la aplicación a los dos de la atenuante analógica 10ª del art. 9 en relación con el nº 1º del mismo art. 9 y nº 1º del 8º y no la paralela eximente incompleta, en base a las razones que expone y que aquí para nada interesan, añadiendo a continuación que Luis Manuelcumplirá la pena impuesta en el correspondiente Centro Penitenciario y rechazando expresamente la imposición de una medida de internamiento, "que no se ha demostrado necesaria", o de tratamiento ambulatorio, "haciendo aconsejable de todo punto su reincidencia que cumpla la condena impuesta en régimen ordinario". Entendemos que la diferencia de trato entre ellos dos se encuentra razonablemente fundada: se trata de una reincidencia específica (la condena anterior también fue por la misma clase de delito contra la salud pública) y ello lo valora al Audiencia como motivo para no conceder a Luis Manuello que acordó con Ángela.

   También rechazamos el motivo 1º del recurso de Luis Manuel.III.