Anuncios patrocinados y servicios de referenciación: el caso Adwords de Google
| Autor | Teresa Rodríguez de las Heras Ballell |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid. C/ Madrid, 126, 28903 Getafe (Madrid) |
| Páginas | 239-264 |
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Las características del espacio digital han requerido el rediseño de las organizaciones, las prácticas contractuales, las relaciones de intercambio en el mercado y, naturalmente y de forma particularmente intensa, las estrategias de comunicación comercial. Las posibilidades para las estrategias de comunicación comercial en la Red son extraordinarias. Pero su pleno aprovechamiento requiere entender primero las implicaciones de este nuevo espacio en el esquema de relaciones de comunicación y las fórmulas de interacción.
La tecnología digital ha dotado a las economías y sociedades contemporáneas de nuevos medios de comunicación pero, sobre todo, ha facilitado el desarrollo de nuevas estrategias y de nuevos entornos de interacción. El espacio digital, que emerge de la perfecta combinación del soporte digital y los medios de comunicación electrónicos, ofrece un entorno de comunicación e interacción único. Frente a los medios tradicionales, caracterizados por un dominante enfoque unidireccional, a pesar de la creciente interactividad que se ha ido aplicando en todos ellos, el espacio digital nace y evoluciona como un entorno natural de interacción. En él, el acceso es la clave. Por ello, las estrategias de comunicación se diseñan desde una óptica diferente. El "centro de gravedad" en la relación de comunicación reside esencialmente en los usuarios, quienes buscan, consultan, acceden y usan la información, los contenidos, los servicios y las actividades que los operadores u otros usuarios facilitan o ponen a disposición1. En este contexto, despertar el interés y captar y retener la atención de los usuarios son esenciales.
Describir el espacio digital como un entorno descentralizado de interacción basado en el acceso donde el "centro de gravedad" se localiza en el usuario
* Abreviaturas. DMCA: Digital Millenium Copyright Act, Pub. L. N.º 105-304, 112 Stat 2860 (October 28, 1998) (codified at 17 USC 512), Estados Unidos. LSSICE: Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.
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implica una paradójica coexistencia de lo "grande" y lo "pequeño" en la Red. Efectivamente, la primera percepción generada por la estructura abierta y deslocalizada del espacio digital fue su globalidad. En un primer momento, la Red ofrecía, sobre todo, dimensión. Cualquier iniciativa de comunicación comercial podía convertirse fácil y naturalmente en universal. Aparentemente, la Red abría a las empresas un mercado global sin límites que animaría al diseño de estrategias masivas de comunicación. La Red de los "grandes números" permitiría abogar por ambiciosas campañas globales, uniformes, a muy bajo coste. Sin embargo, la Red es también y, sobre todo, el espacio de lo "pequeño". La tecnología digital facilita de forma excepcional la recopilación, el procesamiento y el tratamiento de datos. Por ello, frente a la comunicación masiva y global, la Red permite la comunicación personal y personalizada. Aprovechar la dimensión de la Red, lo "grande", sólo puede lograrse sabiendo explotar las posibilidades de personalización, lo "pequeño". Precisión frente a sólo dimensión2.
De esta primera reflexión sobre el espacio digital como un nuevo entorno de interacción social, se pueden extraer dos consideraciones que describen las pautas que marcan la evolución de las estrategias de comunicación comercial (que buscan aprovechar el valor de lo "pequeño") en una sociedad sobreinformada (que se basa en el dominio de lo "grande").
En primer lugar, la atención es un recurso escaso3. La exuberancia informativa penaliza la capacidad de despertar interés y captar y retener la atención del destinatario de los mensajes. La información, por ello, no sólo tiene que ser correcta, atractiva y creíble, sino además oportuna y pertinente. De ahí que la información adquiera valor cuando está contextualizada. Es decir, cuando su provisión, su configuración, su contenido o las condiciones de su acceso responden a parámetros comportamentales, contextuales, lógicos o sociales que la hacen pertinente y oportuna.
Empleamos aquí el concepto de "personalización" en un amplio sentido para abarcar las estrategias y modelos de negocios basados en la adaptación de la prestación, en todos o algunos de los aspectos, a las características del destinatario, sus intereses conocidos, las condiciones de la transacción o las circunstancias del entorno. La vinculación del mensaje publicitario con cualquiera de estas variables, que reflejan preferencias, transacciones previas, identidad de intereses o que simplemente se relacionan con algún dato propio del contexto en el que se ofrece, aporta valor a la información, incrementa la posibilidad de atraer la atención del usuario y hace más eficiente la relación de comunicación.
En segundo lugar, la accesibilidad de la información no es suficiente. La Red diluye, difumina y desgasta la información. Por ello, el esfuerzo debe centrarse en dotar a la información de visibilidad y de credibilidad. De ahí que la atención se dirija a encontrar y diseñar fórmulas que promuevan la visibilidad
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e incrementen la confianza. Con tales fines, resurge la importancia de los intermediarios electrónicos que, lejos de desarrollar sólo una función básica, técnica, pasiva e instrumental de provisión de acceso, se convierten en facilitadores de visibilidad y en generadores de credibilidad. Esta evolución explica el intenso proceso de reintermediación que vive la Red. La emergencia de nuevas necesidades ha venido respaldada por la aparición de nuevos intermediarios o la diversificación de sus funciones. Así se va conformando lo que denomino los estratos de la intermediación en la Red: asegurar la accesibilidad, proporcionar visibilidad y generar credibilidad4.
Estas dos consideraciones definen el marco en el que se configura y desarrolla la denominada publicidad patrocinada mediante servicios de referenciación y provisión de enlaces patrocinados en buscadores a que se dedica este estudio.
Primero, consisten en estrategias de publicidad personalizada. Es decir, la aparición del mensaje publicitario se vincula a una serie de parámetros previos, en concreto, los términos de búsqueda introducidos por el usuario, que le dotan de mayor pertinencia.
Segundo, el servicio es prestado por un intermediario electrónico, en particular, un buscador o proveedor de motores de búsqueda, que actúa esencialmente en el estrato de la visibilidad.
Estas dos afirmaciones sobre la realidad que es objeto de estudio apuntan también las dos áreas críticas que la práctica comercial y la jurisprudencia han debido abordar. De un lado, en qué medida el proceso de la personalización puede implicar la infracción de derechos exclusivos o la realización de actos de competencia desleal, fundamentalmente. De otro lado, en qué medida el intermediario puede quedar expuesto a responsabilidad por su actuación.
Con tales objetivos y dentro de este ámbito de interés, el presente trabajo se estructura del modo siguiente. Tras la presentación inicial del contexto en el que se desarrollan estas estrategias de publicidad patrocinada (infra I), es preciso conocer con detalle en qué consisten y cómo funcionan en la práctica (infra II.l, tanto desde una perspectiva meramente técnica y operativa, como desde el punto de vista de la estructura de relaciones jurídicas subyacentes (infra II.2). Puesto que es el programa Adwords de Google el que goza de un uso más extendido, ha adquirido una mayor popularidad y se refieren a él las sentencias más relevantes, se empleará como referente en el análisis de la configuración del servicio, su funcionamiento y las obligaciones de las partes. Con todo y sin perjuicio de las implicaciones jurídicas que pudieran tener diversos diseños en la provisión del servicio, las valoraciones que se hagan del programa Adwords son aplicables a cualquier otro sistema de referenciación y publicidad patrocinada en la medida en que funcione con las mismas pautas y en el mismo esquema de relaciones y distribución de riesgos. Al descomponer el esquema de relaciones que articula el programa, se identifican tres dimensiones subjetivas. En particular, dos de ellas (Plano 2 y Plano 3) son el escenario en el que se localizan los conflictos que aborda la principal jurisprudencia. De un lado, el conflicto entre el anunciante y el titular de derechos potencialmente infringidos (p.e. el titular
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de la marca empleada como palabra clave por un anunciante en Adwords). De otro lado, la posición del intermediario (en este caso, Google) en relación con el anunciante (Plano 1), el titular de los derechos afectados (Plano 3) y el usuario del servicio, destinatario del anuncio (Plano 2). A partir de la jurisprudencia, en la sección tercera se analizarán los factores concurrentes en cada una de estas dimensiones y determinantes de la responsabilidad de los operadores participantes en cada caso (infra III).
Los modelos publicitarios basados en anuncios patrocinados y servicios de referenciación representan esencialmente estrategias de visibilidad. En el entorno electrónico, como ya indicábamos, la mera presencia digital no es suficiente. La simple accesibilidad es una condición necesaria pero...
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