La antijuricidad
| Autor | Carlos Blanco Lozano |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho Penal. Universidad de Sevilla |
I. CATALOGACIÓN ESTRUCTURAL
La antijuricidad, conforme a la teoría jurídica del delito que venimos postulando, se encuadra como tercer peldaño categorial en el seno del entramado del injusto1, tras la realidad fáctica y la tipicidad2.
II. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
La denominación antijuricidad parece hoy la más comúnmente aceptada en nuestra doctrina en referencia a tal categoría, aunque también ha sido históricamente empleada, de modo sinónimo, la algo más amplia silábicamente de antijuridicidad3.
En cualquier caso, con tal denominación se ha tratado de traducir la expresión, acuñada por la ciencia penal alemana, de Rechtswidrigkeit, que literalmente puede enunciarse en cuanto lo que no es Derecho4.
III. CONCEPTO
Sintética, pero a la vez exhaustivamente, bien puede afirmarse que la antijuricidad no es otra cosa que la contrariedad de la conducta al Ordenamiento jurídico en su conjunto5.
IV. EL ALCANCE ILIMITADAMENTE JURÍDICO DE LA ANTIJURICIDAD
A través de esta categoría, por tanto, se rebasan los límites formales del Derecho penal, entrando de lleno en la consideración del Derecho, del ámbito jurídico, en su totalidad.
Dicho de otro modo, mediante la antijuricidad el Derecho penal se expande más allá de sus propias fronteras, para abarcar en su juicio valorativo todo el universo jurídico de nuestro Ordenamiento6.
Como ponen de manifiesto al respecto RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ:
“Esto supone que para decidir si una conducta es antijurídica hay que preguntarse primero si está permitida o era obligada con arreglo a otras normas jurídicas no penales.
Por consiguiente, para formular el juicio sobre la antijuricidad hay que tener en cuenta la totalidad del Derecho, público y privado.
Es decir, una conducta no puede ser, verbigracia, lícita en el Derecho civil e ilícita en el Derecho penal. No hay una antijuricidad específicamente penal. El fundamento de la antijuricidad en nuestro Ordenamiento jurídico es de carácter general”7.
V. FUNDAMENTO
El fundamento de la previsión de la antijuricidad en cuanto categoría del delito, por tanto, no es otro que el de conectar el Derecho penal con las demás ramas del Ordenamiento jurídico, de manera que no se produzcan intrínsecas contradicciones en la general y vasta parcela de este último8.
Y es que, a mayor abundamiento, pueden existir, como veremos infra9, casos en que conductas típicas conforme a la norma penal son sin embargo adecuadas a Derecho10.
El supuesto tal vez más claro de ello es el caso −afortunadamente ya desterrado de nuestra legislación penal− del verdugo que ejecuta al reo sentenciado a muerte. Por más que la ejecución del sentenciado a manos del verdugo sea un hecho típico de asesinato, no es sin embargo delictivo, ya que no es antijurídico por venir, precisamente, impuesto por el Derecho.
VI. NATURALEZA
1. Prolegómenos
Los posicionamientos dogmáticos sobre la naturaleza de la antijuricidad son diversos, pudiendo reconducirse sintéticamente a dos11:
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Posicionamientos de carácter objetivo12.
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Posicionamientos de índole subjetiva13.
2. Tesis objetiva
La tesis objetiva de consideración de la antijuricidad, inicialmente propuesta por JEHRING para la esfera civilista14, ha sido mantenida, entre otros autores, por MEZGER/BLEI15.
Conforme a tal tesis, la verificación de la ilicitud del hecho típico frente al Ordenamiento jurídico debe articularse a través de criterios estandarizados objetivamente a tenor de las propias normas legales, descartándose pues sobre este punto los posicionamientos subjetivos de ponderación axiológica que se hayan podido operar en la psique del agente16.
3. Tesis subjetiva
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Presupuestos sistemáticos
Las tesis subjetivas de categorización de la antijuricidad se asientan, a su vez, sobre la teoría de los elementos subjetivos del injusto.
Procede pues, por razones de orden y rigor sistemático, comenzar el análisis de la cuestión con la teoría últimamente citada para a continuación ajustar con precisión los enunciados de las tesis subjetivas de la antijuricidad y concluir con una clasificación de los delitos en función de tal antijuricidad subjetiva.
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Teoría de los elementos subjetivos del injusto
La tesis generalmente conocida como de los elementos subjetivos del injusto nace en los primeros años del siglo XX desde una perspectiva civilista, con las aportaciones de Hans Albrecht FISCHER17, el cual, analizando el abuso del Derecho18, viene a destacar que “los fines reprobables del que actúa convierten en antijurídica una acción en sí jurídicamente aprobada”19.
Tal teoría encontró una rápida y amplia difusión en la dogmática alemana, fundamentalmente de la mano de HEGLER20, Marx Ernst MAYER21 y MEZGER22, concidiendo en este sentido la doctrina en la consideración de que en determinados supuestos delictivos viene a resultar necesario el manejo de criterios subjetivos, esto es, psíquicamente internos, para determinar la antijuricidad o no de la conducta ejecutada por el agente23.
En España, la teoría de los elementos subjetivos del injusto, introducida por Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, fue definitivamente perfilada gracias a la Tesis Doctoral de Miguel POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el Código penal español24, obra de hondas raíces germánicas −lugar en el que básicamente se gestó− en la que el autor acierta de lleno en la difícil tarea de insertar en nuestro pensamiento penal la amplia dogmática alemana al respecto, sistematizándola con precisión conforme a las bases normativas de nuestro sistema punitivo patrio25. Más recientemente, esta teoría ha sido actualizada, entre otros, por autores como José Luis DÍEZ RIPOLLÉS26.
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Teoría de la antijuricidad subjetiva
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Generalidades
La teoría de la antijuricidad subjetiva, íntimamente relacionada e interconectada con la precitada de los elementos subjetivos, es una construcción dogmática global27 formulada a partir de una serie de tesis particulares.
Se trata por tanto de una teoría compleja tanto en lo que respecta a lo pluridimensional y multidireccional de sus formulaciones como al propio contenido conceptual y axiológico de las mismas.
En todo caso, es suceptible de ser sintetizada con arreglo a los siguientes postulados, que también pasamos a comentar:
a) La consideración de la categoría imputabilidad en cuanto presupuesto de la antijuricidad.
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La inseparable unión entre las categorías antijuricidad y culpabilidad.
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La contradictoria afirmación de una doble tipología en el seno de la antijuricidad:
a’) Una antijuricidad subjetiva, propia de los delitos dolosos.
b’) Una antijuricidad objetiva, característica de los delitos imprudentes.
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La imputabilidad como presupuesto de la antijuricidad
Ya en la segunda mitad del siglo XIX MERKEL vino a apuntar en esta dirección que “únicamente podría realizar un acto injusto aquel que sea capaz de ajustar su conducta a los dictados del Derecho”28, esto es, el sujeto imputable.
BINDING, por su parte, vino a seguir puntualmente tal singular posicionamiento sistemático de MERKEL, anotando al respecto lo siguiente:
“Toda lesión del Derecho contiene el momento de la desobediencia al Derecho objetivo (...) Un mandato o una prohibición jurídica sólo se pueden dirigir a aquellos que tengan la capacidad de cumplirlos, por lo que lo que se llama injusto objetivo es puro fortuito”29.
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Inseparabilidad entre antijuricidad y culpabilidad
A la luz de lo apuntado anteriormente, concluye KOHLRAUSCH que “la imputabilidad sirve de presupuesto y fundamento tanto a la antijuricidad como a la culpabilidad”30. De ahí que ya VON FERNECK venga a afirmar que “no resulta posible separar la antijuricidad de la culpabilidad”31.
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La escisión finalista de la antijuricidad
En consecuencia a los presupuestos de consideración que venimos apuntando, propios de las tesis de la antijuricidad subjetiva, la doctrina final de la acción no tuvo más remedio que incurrir en el serio inconveniente de dividir la antijuricidad a efectos de consideración, concepto y contenido, en dos clases:
a) La antijuricidad propia de los delitos dolosos, articulada sobre presupuestos subjetivos.
b) La antijuricidad de los delitos imprudentes, asentada −paradójica y contradictoriamente− sobre presupuestos objetivos, cuales son los derivados de la infracción de un deber jurídico objetivo de cuidado32.
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Clasificación delictiva
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Premisas
Los postulados subjetivos acerca de la antijuricidad concluyen, en suma33, con una serie de tipologías delictuales34 que conviene también ahora analizar en esta sede, y que son resumibles en las siguientes categorías35:
a) Delitos mutilados de dos actos.
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Delitos de tendencia.
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Delitos de expresión.
Pasemos a exponer las pertinentes referencias acerca de cada una de estas categorías.
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Los delitos mutilados de dos actos
i) Concepto
Reciben la denominación dogmática de delitos mutilados de dos actos aquellos que comportan la ejecución de dos hechos materialmente distintos, pero de ejecución cronológicamente sucesiva (con mayor o menor proximidad en el tiempo) e interconectados teleológica y subjetivamente en cuanto medio y fin.
ii) Ejemplo
Un supuesto de delito mutilado de dos actos es el siguiente de expendición de moneda falsa:
“El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa, la expenda o distribuya después de constarle su falsedad será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, si el valor aparente de la moneda fuera superir a cuatrocientos euros”36.
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Los delitos de tendencia
i) Clasificación
Dentro de los denominados delitos de tendencia son, a su vez, distinguibles las siguientes subcategorías delictuales:
a) Los delitos de resultado cortado.
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Los delitos de tendencia interna intensificada.
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Los delitos de hábito.
ii) Los delitos de resultado cortado i’)
Concepto
Integran los denominados delitos de resultado cortado aquellas modalidades típicas en las que el sujeto activo ejecuta una conducta con el fin de que la misma produzca un resultado ulterior, que...
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