STS, 3 de Mayo de 2007

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., contra la resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología de fecha 26 de marzo de 2002, por la que se le imponen ocho sanciones en materia de publicidad en televisión.

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de julio de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (ANTENA 3 TELEVISIÓN, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 22 de septiembre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del principio de tipicidad recogido en el art. 25.1 de la Constitución, desarrollado en el 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre por cuanto la recurrente no ha infringido lo dispuesto en el art. 13.2 de la Ley 25/1994, modificada por Ley 22/1999 . (e incongruencia omisiva al no resolverse en la sentencia de instancia una de las cuestiones suscitadas, la calidad de anuncio convencional u otra forma de publicidad de los denominados patrocinios activos.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución y en el 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por cuanto no ha quedado acreditada la infracción por parte de la recurrente de lo dispuesto en el art. 13.2 de la Ley 25/1994, modificada por Ley 22/1999 .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, subsidiariamente y para el caso de que se consideraran los hechos como objeto de infracción tipificada, nulidad de la resolución por no poder hacerse el reproche culpabilístico al actuar de la recurrente.

Terminando por suplicar dicte en su día sentencia por la que, estimando este recurso, se anule la sentencia recurrida acordando conforme a lo solicitado por la recurrente en el recurso interpuesto ante la Audiencia Nacional:

1. Declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución administrativa, dictada por el Ministerio de Ciencia y Tecnología con fecha 12 de marzo de 2.002, que pone fin al expediente sancionador EC/TV/ S 16/2001 .

2. Condene a la citada Administración a estar y pasar por dicha declaración, con los pronunciamientos inherentes a la misma.

3. Condene asimismo, a la Administración a la devolución de la cuantía de la sanción, seiscientos catorce mil quinientos veintiocho euros (614.528 euros), más los intereses devengados desde la fecha de pago por parte de la recurrente y las costas devengadas en el proceso.

Por providencia de la Sala, de fecha 29 de noviembre de 2005, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso, artículos 41.1, 41.3, 86.2.b) y 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción, trámite que fue evacuado por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2005, en el que manifestó lo que a su derecho convino. Por auto de la Sala, de fecha 9 de febrero de 2006, se acuerda declarar la admisión del recurso de casación en relación con la sanción de multa por importe de 38.799.224 pesetas (233.188,03 euros); y la inadmisión del recurso en lo que atañe a las restantes sanciones. Por providencia de 15 de marzo de 2006 se acuerda entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 28 de abril de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente.

Por providencia de fecha 9 de enero de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de abril siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso interpuesto por ANTENA 3 DE TELEVISIÓN S.A. contra la resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología que le impuso ocho sanciones de multa, por la comisión de otras tantas infracciones graves del art. 13.2 de la Ley 25/1994 de 12 de julio, en su redacción dada por la Ley 22/1999 de 7 de junio .

El Tribunal de instancia fundamentó su fallo en que:

"Comenzando por el examen de la alegación de prescripción de las infracciones, cabe señalar que la referencia del art. 3 del Anexo III del Real Decreto 1772 (sic 1773) de 5 de agosto de 1994 al art. 35 de la Ley 31/87, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, modificada por la Ley 32/92, en que apoya la parte su argumentación, carece de virtualidad, pues tal art. 35, como la generalidad, a salvo preceptos concretos, de la Ley 31/87, resultó derogado por la Ley 11/98, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y dicha Ley contempla la prescripción de infracciones en su art. 83, en el que la interrupción de las actuaciones o paralización del expediente por más de un mes implica que el plazo de prescripción vuelva a correr pero no la prescripción directa como se mantiene en la demanda, plazo de prescripción que tratándose de faltas graves, como las apreciadas en este caso, se fija en dos años, evidentemente no completado en este caso entre los hechos que se refieren a julio de 2001, la incoación de expediente el 3 de octubre de 2001 y la resolución sancionadora de 26 de marzo de 2002. A la misma situación se llega en atención al art. 132 de la Ley 30/92, que es el que resulta de aplicación por la remisión que a dicha Ley efectúa el art. 20 de la Ley 25/94, redacción dada por la Ley 22/99, y que señala igualmente el plazo de prescripción de dos años para las infracciones graves. Todo lo cual lleva a rechazar la prescripción.

Las alegaciones sobre vicios formales se concretan, sustancialmente, en la imposibilidad de presentar pruebas de descargo, dado que su inicial solicitud de información mediante traslado o copia del acta o documentación, al amparo del artículo 35.a) de la Ley 30/92, desarrollado en el artículo 3.1 del Real Decreto 1398/93, no fue atendida, lo que le impidió proponer medios de prueba a la vista de tal documentación.

Al respecto cabe señalar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo de manera constante, que el traslado de las garantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador no puede hacerse dogma automático, porque la aplicación de tales garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Habiendo mantenido en el concreto aspecto de la prueba y frente a la invocación de los principios de contradicción y de defensa, "que el derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas por las partes ni desapodera al Juez, y en este caso al Instructor del expediente administrativo, de su derecho de enjuiciar la pertinencia, para la solución del asunto, de las pruebas que se solicitan y a ordenar la forma en que deben ser practicadas", añadiendo que constando las declaraciones en el expediente y habiendo podido el interesado oponer frente a ellas lo que considerara conveniente y dispuesto en el recurso contencioso del correspondiente periodo de prueba, no cabe hablar de indefensión e infracción de tales principios (S. 22/90, de 15 de febrero, entre otras).

Ello es de aplicación a este caso en el que, como se indica en la propuesta de resolución, la recurrente tenía a su disposición la documentación del expediente, se le dio traslado en dicho trámite de la copia de las actas que obraban en el mismo, se le indicó la posibilidad de acompañar con las alegaciones los documentos o informaciones que estimara pertinentes, sin que en dicho trámite hiciera referencia alguna a la aportación de documento u otro medio de prueba, por lo que dispuso de la posibilidad de acceder a la documentación precisa y de trámites suficientes para conocer con precisión los hechos imputados y aportar los medios de defensa que estimara conveniente, lo que excluye la indefensión y la infracción de los principios de defensa, conocimiento de la acusación y utilización de medios de prueba que invoca en la demanda y en consecuencia la nulidad de pleno derecho que se alega.

En este orden de alegaciones debe señalarse, igualmente, que la falta de constancia en el expediente de las cintas de vídeo sobre las que se efectuó la comprobación objeto de litigio, que posteriormente se han aportado, carece de relevancia respecto de la recurrente, pues fue ella la que las aportó a la Administración y las conocía suficientemente, como reconoce en el escrito de 25 de junio de 2003 presentado ante la Sala en trámite de alegaciones abierto tras su aportación.

Por otra parte, es igualmente rechazable la alegación relativa a que las actas de visionado constituyen una valoración subjetiva sobre lo que se entiende por anuncio convencional, a partir de la valoración realizada por personal del SOFRES, entidad privada a la que el Ministerio tiene encargado comunicar posibles excesos o incumplimientos, pues precisamente tales actas ponen de manifiesto la actuación del correspondiente funcionario administrativo en la comprobación de tales incumplimientos y la misma recurrente señala las discrepancias en la medición reflejada en las actas y la apreciada por el personal de dicha empresa, lo que pone de manifiesto que se trata del criterio de la Administración adoptado a través de los órganos competentes, al margen de que la actuación de la empresa pueda servir de advertencia inicial sobre los posibles incumplimientos.

[...] Por lo que se refiere al fondo del asunto, el artículo 13.2 de la Ley 25/94, modificada por la Ley 22/99, establece que "Durante cada una de las horas naturales en que se divide el día, el tiempo de emisión dedicado a la publicidad en todas su formas y a los anuncios de televenta, no podrá ser superior a diecisiete minutos. Respetando el límite anterior, el tiempo dedicado a los anuncios publicitarios y de televenta, excluida la autopromoción, no podrá superar los doce minutos durante el mismo periodo".

Tal precepto resulta claro al distinguir entre el tiempo de emisión dedicado a la publicidad en general y anuncios de televenta (17 minutos) y el tiempo dedicado a anuncios publicitarios y de televenta, excluida la autopromoción, (12 minutos), planteando el litigio la recurrente en relación al concepto de anuncios publicitarios, invocando la falta de claridad de la norma, la ausencia de fijación de criterios de interpretación por la Administración y la existencia de formas de publicidad que no son equiparables a los anuncios convencionales, para concretar como tales los llamados "Arcos" y concluir que el cómputo de los mismos dentro del límite de los 12 minutos ha determinado la imputación de las infracciones y la imposición de las sanciones.

Pues bien, sin desconocer la existencia de formas de publicidad variadas, que resulta de los términos del propio precepto, es lo cierto que la parte hace cuestión respecto de los llamados "Arcos", que ella misma califica en la demanda "como anuncios de contenido mixto", que vienen asociados a la autopromoción de la cadena, de sus programas, o de otros fines distintos de los meramente comerciales, con lo que claramente está admitiendo un carácter comercial y finalidad de promover la contratación de bienes o servicios, como anuncio publicitario, aunque venga asociado a otros fines.

Ante este planteamiento de la propia parte, para que pudiera hablarse de una interpretación justificada contraria a esa consideración de anuncio publicitario sería preciso invocar una norma en virtud de la cual pudiera atribuirse otro carácter en razón de tales fines asociados. Pues bien, la parte sólo refiere al efecto el Real Decreto 1462/1999, de 17 de septiembre, sin embargo, el art. 4 de dicha norma contempla la autopromoción y promoción de los propios programas como aquellos anuncios "que se refieran únicamente a la programación del operador, identificando este" y en el supuesto de que los anuncios incluyan la autopromoción de otros productos o servicios del operador "distintos de sus programas", se regirán por lo previsto en el párrafo primero del art. 13.2 de la Ley 25/94 . De ello se desprende, claramente, que la autopromoción sólo se refiere a los programas del operador de televisión y que, en caso de que el anuncio incluya otros servicios o productos del propio operador se computa como publicidad en general, lo que supone que deja de ser propiamente autopromoción para considerarse publicidad y ello aun tratándose de servicios o productos del propio operador. Por lo que nada tiene que ver el caso con los supuestos en los que tratándose de un anuncio publicitario de carácter comercial se incluyan otros aspectos de autopromoción, que en modo alguno se contempla en el referido art. 4 del R.D. 1462/99 y por lo tanto no puede invocarse como apoyo legal para incluirlo entre la publicidad en cualquiera de sus formas a que se refiere el párrafo primero del art. 13.2 de la Ley . Por el contrario, si aun en los casos de anuncio de autopromoción, por el sólo hecho de incluir referencias a otros productos o servicios del operador distintos de sus programas pierde tal condición para pasar a considerarse publicidad e incluirse en tal párrafo primero, parece claro que un anuncio comercial de productos o servicios ajenos al operador, aun cuando contenga aspectos de autopromoción no pierde su carácter principal y ha de considerarse computable, como tal anuncio publicitario, por el párrafo segundo de dicho art. 13.2 . Criterio, que por lo demás admite la propia recurrente, pacíficamente, tras las interpretaciones comunicadas por la Administración en diciembre de 2001.

Se desprende de todo ello que, contrariamente a los sostenido por la parte, la normativa permitía una interpretación suficiente del alcance de los anuncios que denomina "Arcos" a los efectos de su cómputo por el artículo 13.2 de la Ley 25/94, sin que la publicación de la Ley 22/99 pueda invocarse como elemento de incertidumbre dos años después de su vigencia, ya que los hechos se refieren al año 2001.

Por otra parte, la recurrente se limita a alegar genéricamente que ha sido la valoración de tales anuncios, que considera otras formas de publicidad distintas de los anuncios convencionales, lo que ha determinado que se superara el tiempo de 12 minutos establecido, sin que se justifique tal alegación, siendo que en las actas correspondientes se especifican los anuncios realizados y su contenido, lo que junto al tiempo de exceso precisamente establecido, permitía a la recurrente, que además disponía en todo momento de sus propias grabaciones, señalar cuales de los anuncios computados y por qué tiempo entendía que no debieron serlo.

Ello es mas relevante si cabe, teniendo en cuenta que el tiempo de exceso es muy considerable, siendo en el menor de los casos 1'45'' y el máximo 6'01', supuesto este que excedería incluso del tiempo de 17 minutos a que se refiere el párrafo primero del art. 13.2 .

Y frente a ello, la resolución impugnada contiene una exhaustiva indicación de los anuncios que en razón de su contenido ha tenido en cuenta y aquellos otros que no, explicando y motivando tal circunstancia, poniendo de manifiesto que ha utilizado un criterio suficientemente moderado, a pesar de lo cual, como acabamos de decir, el tiempo de exceso resulta muy significativo, teniendo en cuenta la proporción que supone respecto del tiempo total permitido.

Todo lo cual pone de manifiesto la suficiente delimitación normativa de la conducta, lo que descarta la alegación de falta de antijuridicidad, así como una clara superación del tiempo de publicidad y el carácter y contenido de los anuncios computados como anuncios publicitarios que permiten apreciar una conducta consciente que, como se ha señalado antes, no puede ampararse en la dificultad de interpretación de la norma o una interpretación razonable distinta, mas aun si se tiene en cuenta el planteamiento genérico de tal motivo como determinante de la infracción, ya que ni siquiera se ha precisado la incidencia que tal interpretación tendría en el concreto cómputo del exceso en cada franja horaria objeto de sanción, todo lo cual desvirtúa la alegación de falta de culpabilidad en la conducta.

Resulta igualmente acreditado el exceso computado que se refleja en las correspondientes actas, como resultado de la comprobación efectuada por los funcionarios habilitados para ello, teniendo en cuenta las cintas de vídeo aportadas por la propia interesada y sin que se haya desvirtuado en forma alguna, lo que excluye la infracción del principio de presunción de inocencia, al estar apoyada la resolución impugnada en suficiente prueba de cargo.

Finalmente, siendo sancionables las infracciones graves con multa de hasta 50.000.000 pesetas (art.

20.3 Ley 25/94 ), la imposición de multas que van desde los 2.799.944 pesetas hasta los 38.799.224 pesetas, que además se fijan atendiendo al beneficio que el infractor ha tenido por la comisión de los hechos, no se consideran desproporcionadas ni carentes de justificación, por lo que también esta alegación subsidiaria decae." Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes, cuyos argumentos pueden resumirse así:

1. Con apoyo en el art. 25.1 de la Constitución, la parte recurrente atribuye a la sentencia una clara infracción del principio de tipicidad al sostener un criterio extensivo del tipo más restrictivo del art. 13.2 de la Ley 25/1994, al no haber una definición jurídica de lo que es "anuncio publicitario" y "televenta", de tal manera que son los menos los tipos publicitarios que no deben considerarse anuncios convencionales, de tal forma que el tiempo de emisión de los formatos publicitarios denominados "Arcos" y "Patrocinios Activos" se han incluido dentro del sublímite de los 12 minutos por hora natural, en lugar de dentro del límite general de los 17 minutos por hora natural, con base en las definiciones de "ANUNCIO" y "OTRAS FORMAS DE PUBLICIDAD", que da el Instructor en la propuesta de resolución, sin que las mismas tengan fundamento legal o reglamentario alguno, ni se correspondan con anteriores precedentes, ni con los usos del sector publicitario.

2. Con base en el artículo 24.2 de la Constitución, se aduce en el segundo motivo de casación infracción del principio de presunción de inocencia, por cuanto no sería la recurrente la que tendría que acreditar que no se ha cometido la infracción por la indebida computación dentro de los 12 minutos de los "Arcos" y "Patrocinios Activos", sino que sería la propia Administración la que tendría que aportar la prueba de cargo, máxime cuando ella misma reconoce que los ha computado. Añade que las actas del expediente no distinguen entre los diferentes formatos que incluye en el límite de los 12 minutos, sin que permitan por si solo acreditar que una vez aceptada la inclusión errónea de otras formas de publicidad en el límite de los 12 minutos, se continúe cometiendo la infracción que se imputa. Concluye que no se le puede imputar desidia pues solicitó la prueba para que se reprodujeran las cintas aportadas ante la Audiencia Nacional, lo que fue rechazado por dicho órgano judicial.

3. Con carácter subsidiario aduce falta de culpabilidad porque desde la entrada en vigor de la Ley hasta la incoación del expediente administrativo, pese a reiteradas peticiones de UTECA no aprobó reglamento, orden o circular que expusiera que criterios debían seguirse en referencia a esa diferenciación, pues las Circulares AG/AES 210/99 y 348/99, más que resolver el problema generaban más confusión, como lo pone de manifiesto las propias actas en comparación.

Esta Sala en auto de 9 de febrero de 2006 admitió el recurso solo en relación con la sanción de multa por importe de 38.799.224 pesetas, declarando la inadmisión respecto de las restantes sanciones por no superar la suma de 25 millones establecida para posibilitar la casación en el artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional .

Por tanto, el recurso debe quedar sujeto a ese límite, y únicamente examinar lo relativo a la sanción referida al día 12 de julio de 2001, que según se desprende del expediente supuso una extralimitación de 06'01" durante la franja horaria que va desde la 22 a las 23 horas de ese día, cuya acta de visionado de la Inspección se encuentra en el folio 14 y siguientes del expediente, con unos totales de 18'01" -publicidad del art. 13.2.2º-, y 00'19 " -publicidad del art. 13.2.1º -. Esto significa que la sanción se impone por sobrepasar los doce minutos/hora que el referido párrafo permite dedicar a "anuncios publicitarios y de televenta, excluida la autopromoción".

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la publicidad en televisión, con la base en las diferentes normas que en cada momento regulaban esta materia, y ya en la sentencia de 11 de febrero de 2002, aplicando la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, en consonancia con la Directiva Comunitaria 89/552/CEE de 3 de octubre, se distinguió dos conceptos diferentes: "el de publicidad y el de espacios publicitarios", considerando que "esa expresión de espacios publicitarios es una de las formas de publicidad... pero que no incluye todas las formas de publicidad", y que no cabe entender como publicidad "ni la promoción de la propia programación, ni el patrocinio, ni la televenta".

Por su parte la Ley 25/1994, de 12 de julio, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 85/522/CEE, en su redacción dada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, contiene la siguiente definición de "Publicidad por televisión":

"Cualquier forma de mensaje televisado emitido, mediante contraprestación y por encargo de una persona física o jurídica, pública o privada, en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover la contratación de bienes muebles o inmuebles o de servicios de cualquier tipo".

El artículo 13.2, en su nueva redacción establece que, "Durante cada una de las horas naturales en que se divide el día, el tiempo de emisión dedicado a la publicidad en todas sus formas y a los anuncios de televenta, no podrá ser superior a diecisiete minutos. Respetando el límite anterior, el tiempo dedicado a anuncios publicitarios y de televenta, excluida la autopromoción, no podrá superar los doce minutos durante el mismo período". Añade en el apartado 4 que "A efectos del presente artículo, no tendrán la consideración de publicidad los anuncios de servicio público o de carácter benéfico, difundidos gratuitamente, ni los realizados por el operador de televisión en relación con sus propios programas".

Por último, el Real Decreto 1462/1999, de 17 de septiembre, establece que: "1. A efectos de lo establecido en el artículo 13.4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, tendrán la consideración de anuncios realizados por el operador de televisión en relación con sus propios programas, aquellos que se refieran únicamente a la programación del operador, identificando éste. 2. En el supuesto de que dichos anuncios incluyeran la autopromoción de otros productos o servicios del operador distintos de sus programas, se regirán por lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 13 de la Ley ".

La presente casación debe resolverse dentro del marco legal y jurisprudencial recogido en el anterior fundamento. Es claro que la distinción que se hace en los dos párrafos del artículo 13.2 de la Ley, permite indicar, como ya hiciera la jurisprudencia en la anterior regulación, la existencia de dos tipos de publicidad a los efectos de su inclusión en el uno o en el otro.

Podría decirse que cuando en el primer párrafo habla de la "publicidad en todas sus formas", comprende además de "los anuncios publicitarios" del párrafo segundo, otros tipos de publicidad no convencional. Así lo entendió el propio Ministerio de Fomento, en su comunicación AG/AES/99, en la que se refiere a otras formas publicitarias distintas de los anuncios, como son los espacios publicitarios denominados "euroclaquetas", emitidos con ciertos requisitos -duración máxima de 10 segundos, emisión inmediatamente anterior o posterior al programa al que se refiere, realización con características notoriamente distintas de la de los anuncios convencionales-.

La lógica conclusión será que "anuncio publicitario", que se menciona en el párrafo segundo del art. 13.2

, es omnicomprensivo de todas las formas de publicidad, que no debe sobrepasar, junto con la "televenta", el límite de los doce minutos por hora de emisión. En el párrafo primero de ese artículo deberá incluirse además de los anuncios de publicidad y televenta del párrafo segundo, otras formas de publicidad expresamente excluidas de aquella consideración. Así ocurre, por ejemplo, con la "autopromoción", pero no cualquier forma de autopromoción, sino sólo la que se menciona en el apartado 2 del art. 4 del RD 1462/99, pues la promoción de sus propios programas no tiene la consideración de publicidad, conforme al art. 13.4 de la Ley

. Quedarán incluidos también, los períodos de tiempo dedicados a identificar el patrocinio televisivo, conforme a lo dispuesto en el art. 15.4 de la Ley . y, por último, los "publireportajes" y "telepromociones", que no pueden incluirse en el párrafo segundo del art. 13.2, por no tener la consideración de "anuncios", según el art. 11.4 de la Ley .

Esta interpretación es la más conforme con el sistema de protección de los telespectadores a la que se refiere el Considerando 26 de la Directiva 85/552/CEE, que sólo excepcionalmente deben ver interferidos el mínimo tiempo posible los programas que se les ofrecen como reclamo para que también vean la publicidad, que es el principal instrumento de financiación de los operadores.

Por esta razón, debe desestimarse el primer motivo de casación, pues el anuncio publicitario no es un concepto restrictivo del tipo de publicidad, como se indica en ese motivo, sino la formula normal de hacer publicidad en televisión, siendo excepcional las restantes expresamente excluidas por las normas, o en interpretación de las mismas, por la autoridad competente, al examinar las especiales circunstancias que pueden concurrir en un determinado tipo de publicidad que no interfiera en la finalidad perseguida de protección de los telespectadores.

El segundo motivo también debe desestimarse, pues no se ha lesionado el principio de presunción de inocencia ni se ha invertido la carga de la prueba que en el mismo se denuncia.

En efecto, el acta de visionado que se encuentra en el expediente, referida a la hora 22/23 del día 12 de julio de 2001, recoge en el folio 14 los siete momentos en que se hizo, según ella, publicidad del párrafo 2º del artículo 13.2, pudiendo confrontarse en el folio 16 los distintos productos publicitarios que correspondían a esos siete tiempos. Esta Sala, que también ha visionado el vídeo correspondiente, no observa que en los indicados tiempos se haya cometido error, ni que haya algún tipo de publicidad que no encaje en el concepto de anuncio publicitario en la forma que ha sido interpretado en el anterior fundamento.

Tanto el acta como el vídeo estuvieron a disposición del recurrente, que pudo explicar y no lo hizo en sus escritos cuales de las publicidades que el acta incluía en el párrafo segundo, no debían serlo. Las referencias abstractas que hizo a los productos denominados "Arcos" y "Patrocinios Activos", no se concretan a que publicidad se refieren en relación con la mencionada acta, cuando a su vista pudo fácilmente hacerlo, y permitir determinar a la Sala de instancia, cual era su especialidad.

Cabe ahora repetir lo que esta Sala dijo en la sentencia de 10 de marzo de 2003, aplicando el artículo

14.2, en la inicial redacción de la Ley 25/1994, de 12 de julio, en la que se indicó que "la afirmación de que se ha realizado una aplicación extensiva del tipo infractor, computando formas de publicidad no incluibles en él, es, de nuevo, una afirmación que se mueve en un plano de abstracción y generalidad, en la que se recuerda, sí, cual es la interpretación de lo que debe entenderse por espacios publicitarios, pero en la que no se aportan razones fundadas y concretas que sean realmente indicativas de que tal concepto haya sido interpretado y aplicado en el caso de autos de forma extensiva, incluyendo en él publicidad distinta de la que en él cabe incluir".

La última parte de la indicada sentencia vale igualmente para desestimar el tercer motivo de casación. En ella se dijo que "no vulnera el principio de culpabilidad, ya que este elemento subjetivo de la conducta infractora puede predicarse con toda certeza en un caso como el de autos, en el que, según ya hemos expuesto, las dudas sobre la recta interpretación de la norma se planteaban, en realidad, sin conexión con el supuesto enjuiciado, ni tampoco se conectaban con éste, de manera cierta, los llamados excesos o desajustes técnicos, sobre los que, además, difícilmente cabría compartir la tesis defendida por la actora".

En efecto no puede hablarse de falta de culpabilidad cuando la norma establece una regla general restrictiva de publicidad, conforme quedó expresado anteriormente, y solo excluye de la misma para incluirla en otro supuesto menos restrictivo, determinados casos establecidos en la propia Ley o en sus normas de desarrollo.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,