Antecedentes históricos y derecho vigente
| Autor | Beatriz Extremera Fernández |
| Páginas | 27-57 |
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Y DERECHO VIGENTE
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Iniciaremos el presente estudio realizando un análisis histórico de la car-
ga de mitigar el daño con la finalidad de conocer sus orígenes y su evolución a
lo largo de las sucesivas etapas históricas. Con ello se pretende entender y con-
textualizar la figura en la legislación actual, tanto en el ordenamiento jurídico
español como en diferentes legislaciones de nuestro entorno.
La época en la que aparece la carga de mitigar el daño en los distintos
textos jurídicos no es una cuestión pacífica. Así, un sector doctrinal se muestra
proclive a situar el origen de aquella en el Derecho romano, fruto de susten-
tar que su amparo ya se podía encontrar en la regulación incorporada en el
Digesto 5. En cambio, otra parte de la doctrina especializada, representada en
lo fundamental por C, se ha mostrado reticente a tal parecer, fijando
el origen de dicha carga en la pandectística alemana 6.
Por nuestra parte, una vez que hayamos analizado los diferentes posibles
orígenes de la carga de mitigar el daño, fijaremos el que, a nuestro entender,
5 P, V.: Le obligazioni nel diritto civile italiano, Athenaeum, Roma, 1915, p. 586;
C P, A.: Derecho de contratos, Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010, p.
1259; «Comentario a los artículos 1106 y 1107» en Comentarios al Código Civil y compilaciones fora-
les, M. Albaladejo, coord., Tomo XV, V.1, Edersa, Madrid, 1992, pp. 734 y 737.
6 C, G.: «Il dovere di mitigare il danno subíto», Rivista di Diritto Civile, 1972,
Tomo I, pp. 567-569; S P, A.: La valoración del daño en el contrato de compraventa,
Aranzadi, Cizur Menor, 1998, p. 63.
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puede encontrar una mayor justificación. Ello sin perjuicio de reconocer, ya
de antemano, que las aportaciones de P fueron las que verdaderamen-
te proporcionaron un mayor conocimiento y desarrollo de la figura, sirvién-
dose del ilustrativo ejemplo, según veremos, de la vaca enferma. Es por ello
que lo que representó su obra, junto con la de D, haya revestido una
especial consideración, aun cuando, como constataremos, la carga de mitigar
el daño no llegó a encontrar su explícita consagración legal en el Código Civil
francés, como tampoco en el Código Civil español.
En relación con ello, hemos constatado, tal y como se precisará con poste-
rioridad, que es en los países en los que está vigente el common law donde, en
verdad, le debemos la concepción actual de la carga de mitigar el daño dado
que, en su respectivo ámbito, fueron ellos los que utilizaron por primera vez el
concepto «duty to mitigate damages».
2. DERECHO ROMANO
Al amparo del Derecho romano, fácilmente se puede constatar que los
actos derivados de un ilícito se pueden dividir en dos grandes categorías: los
crimina y los delicta. Los primeros se refieren a aquellas acciones que perju-
dican a la sociedad en general, como por ejemplo el parricidio; por ello, la
persecución que se hace de los mismos es pública. En tanto que los delicta
hacen referencia a acciones que perjudican no a la totalidad de la sociedad,
sino a un individuo concreto o a un grupo determinado de individuos; es por
ello por lo que la persecución que se hace de los mismos es individual. Los
referidos delicta se clasifican, a su vez, en cuatro tipos diferentes, en atención
al daño sufrido: furtum, rapina (bona vi rapta), iniuria y damnum iniuria datum 7.
Interesa advertir que la tipificación de este último, el damnum iniuria da-
tum, se llevó a cabo por la lex Aquilia cuyo origen se produjo aproximadamen-
te en el s. II a.C 8. En concreto, la lex Aquilia estaba integrada por tres capítulos:
el primero se sitúa en el D. 9, 2, 2, según el cual «[d]ispónese en el Capítulo
primero de la ley Aquilia: “el que hubiere matado con injuria al esclavo o a la
esclava ajenos, a un cuadrúpedo, o a una res, sea condenado a pagar al dueño
7 En este sentido, A-R, V.: Instituciones de Derecho Romano, J. M. Caramés
Ferro, trad., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 406; F, M.: El delito civil en
Roma y en el Derecho español, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 170; K, M.: Derecho romano
privado, J. Santa Cruz Teijeiro, trad., Reus, Madrid, 1968, p. 165; V, E.: Instituciones de
Derecho privado romano, J. Daza Martínez, trad., Civitas, Madrid, 1986, p. 552.
8 F, M., Ibid., pp. 188-189.
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