La anotación de embargo sobre bienes privativos por confesión tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

El régimen económico matrimonial y el fraude de acreedores forman dos círculos secantes que ofrecen al jurista una serie de temas de enorme relevancia práctica y, en consecuencia, de cierto interés científico por la búsqueda de soluciones a los problemas que plantean. Si a ello unimos el dato de que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil modifica el statu quo del proceso de ejecución de bienes conyugales, parece justificada la referencia a una materia que aunque ha sido bastante estudiada en el ámbito puramente civil, en sus aspectos procesales y registrales pudiera admitir algunas observaciones complementarias: se trata de la situación del acreedor perjudicado por la confesión del deudor sobre el carácter privativo de un bien responsable a favor de su cónyuge ¹.

Desde que en Roma aparecen los antecedentes de la figura que se estudia en la denominada dote confesada, la confesión de privatividad continúa siendo -aunque en menor medida que otros negocios entre cónyuges- fuente de muchos fraudes ². Buena muestra de ello es la reciente Resolución de la DGRN, de 13 de febrero de 1999, que constituye el punto de partida de este trabajo y que nos permitirá hacer una interpretación del problema a la luz de la reciente Ley de Enjuiciamiento Civil.

A mi juicio son dos los planos en los que se manifiesta esta protección: de un lado, la necesidad de conseguir que el embargo practicado sobre un bien inmueble, inscrito a favor del cónyuge no deudor como privativo por confesión del deudor, sea anotable en el Registro de la Propiedad (aseguramiento del crédito); de otro, y ante una posible denegación de la anotación de embargo referida, es necesario determinar el concreto mecanismo de reparación del perjuicio del crédito que el artículo 1.324 del Código Civil no precisa (reparación del crédito perjudicado).

En los siguientes epígrafes examinaré estas dos vertientes del problema, partiendo de la casuística que nos ofrece la DGRN en la Resolución de 13 de febrero de 1999 ³.

Los hechos que dan origen a la referida Resolución de 13 de febrero de 1999 son, básicamente, los siguientes: se inscribe una finca a favor de un cónyuge con carácter privativo por confesión de privacidad del precio realizada por el otro cónyuge ⁵. Tiempo después se libra mandamiento de anotación de embargo sobre la citada finca derivado de un juicio declarativo entablado por el Banco de Valencia contra el cónyuge confesante. La anotación resulta denegada por encontrarse inscrito el bien a nombre de quien no fue demandado. El Banco acreedor interpone recurso gubernativo alegando que la confesión de privatividad carece de efectos frente a terceros y que el bien es presuntivamente ganancial. El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informa que ha calificado de acuerdo con los artículos 95.4 y 144.2.1 del RH y que si la confesión tuvo o no por finalidad eludir responsabilidades financieras, es una cuestión que habrá de resolverse a través del correspondiente proceso. El Banco acreedor apeló el auto presidencial confirmatorio de la nota del Registrador estimando que si existe presunción de ganancialidad y por disposición legal la confesión de titularidad no perjudica los derechos de los acreedores, no tiene sentido que se exija demandar a quien no es deudor con la única finalidad de dar cumplimiento a una norma reglamentaria.

Sin perjuicio de que en el punto correspondiente vuelva sobre esta última afirmación del recurrente, parece necesario matizar que la existencia de un precepto que establezca la intangibilidad de los derechos de los acreedores perjudicados por la confesión de privatividad, no significa que el funcionamiento del mismo sea automático y que no requiera de un proceso (no precisamos todavía de qué tipo) que se pronuncie sobre su contenido. Y en este sentido quizá pueda tener cierta justificación la norma reglamentaria que exige para anotar el embargo la intervención del cónyuge titular del bien privativo por confesión, aunque no sea deudor.

La Dirección General de los Registros parte, en su fundamentación jurídica, de la indeterminación registral en la titularidad del bien inscrito como privativo por simple confesión. Esto es cierto, pero lo que constituye objeto de más dudas es, a mi juicio, la invocación -que hace el Centro Directivo- del artículo 1.373 del Código Civil para justificar que, puesto que esta norma no es aplicable al caso, no se puede sustituir la demanda al titular por la notificación, como permitiría ese precepto ⁶.

Personalmente creo que no es necesario acudir al artículo 1.373 para fijar la notificación como elemento que permita modalizar el tracto sin necesidad de demandar directamente al cónyuge titular no deudor. Con independencia de la idoneidad del artículo 1.373 para ser aplicado a este caso concreto, lo que realmente permitiría modalizar el tracto sería el dato de que la intervención en el proceso del cónyuge titular le permita alegar lo que estime pertinente, y todo ello con independencia de que haya sido previamente demandado o notificado ⁷.

Además entiendo que es posible, también en este supuesto, la aplicación del artículo 1.373 del Código Civil, siempre que se demuestre que el bien es común o privativo del cónyuge confesante (ya que, a priori, parece que nada está decidido sobre la titularidad del bien erga omnes) y que la deuda es privativa de éste. Por tanto, parece matizable la afirmación que hace la Dirección General, en el Fundamento cuarto, según la cual se hace ostensible lo inapropiado de la aplicación del artículo 1.373 del Código Civil al supuesto ahora considerado.

La aplicación literal del artículo 144.2 RH conduce al Centro Directivo a estimar que no es suficiente la mera notificación del embargo al cónyuge del deudor para poder trabar el bien confesadamente privativo (F. J. 6.o) ⁸.

Sentados los presupuestos fácticos y jurídicos de la cuestión, es necesario que reflexionemos sobre los que considero de mayor relieve.

El origen del problema radica en la indeterminación registral del carácter de los bienes cuya privatividad resulta sólo de la confesión de un cónyuge. Sin embargo, la Dirección General y la doctrina, que se ha ocupado del tema, no vacilan en afirmar que, frente a terceros, esos bienes se consideran gananciales ⁹. ¿Cuál es la posición al respecto del apartado segundo del artículo 144 del RH? Parece que, en principio, y atendiendo a la ubicación del supuesto dentro de la norma que permite la anotación de embargo de bienes gananciales (constante la sociedad, entre su disolución y liquidación, y después de la liquidación), la posición del reglamentarista es favorable a permitir el embargo sobre esos bienes como si fuesen, salvo prueba en contrario, gananciales. No obstante, a la hora de establecer los requisitos necesarios para la práctica de la anotación preventiva, la regla los trata como si fuesen bienes presuntivamente privativos (demanda al cónyuge titular). Igualmente sucede en los sucesivos actos relativos a esos bienes realizados en vida del cónyuge confesante cuyo acceso al Registro no requiere más que del consentimiento del titular. Ello revela que la confesión de privatividad tiene más fuerza en el tráfico jurídico de la que en principio se le atribuye.

Particularmente considero que ante esta indeterminación registral de los bienes no deberían tomarse posturas a priori sobre el carácter de los mismos y sería necesario flexibilizar los criterios de anotabilidad de los embargos trabados sobre esa clase de bienes. Con ello quiero significar que si la actual normativa procesal permite que con la simple notificación del embargo o de la ejecución al cónyuge titular no deudor pueda constar en el mandamiento el carácter del bien y su responsabilidad, ¿para qué exigir que se le demande? Parece desproporcionado exigir taxativamente la demanda al cónyuge titular del bien si la nueva legislación procesal civil concede, en este ámbito del proceso de ejecución, las mismas vías de defensa a los sujetos demandados que a los simplemente notificados ¹⁰.

Una vez llamado el cónyuge titular -no deudor- al proceso, estimo viable, a la luz de la nueva normativa procesal, que se genere un incidente a través del cual se acredite la responsabilidad del bien por la deuda origen del embargo. Para ello es necesario, primero, que se determine de forma indubitada el carácter del bien a través de los diferentes medios de prueba y creándose una verdadera contradicción en el proceso de ejecución ¹¹. Pudiera suceder que el bien resultase ser probadamente privativo del cónyuge no deudor a favor del cual se hizo la confesión, en cuyo caso quedaría exento de responsabilidad.

De manera paralela a la necesidad de determinar la naturaleza del bien privativo por confesión, se plantea la duda sobre el carácter de la deuda contraída por el cónyuge confesante y de la que deriva la ejecución de ese bien. Si no sabemos ante qué clase de deuda estamos (privativa o ganancial) no sabremos qué tipo de responsabilidad (subsidiaria y limitada por la intervención del cónyuge no deudor o directa) habrá de recaer sobre el bien, si es que ha de recaer alguna, pues puede suceder que se haya...