La anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo.

AutorJosé Martín Pastor
Páginas1693-1792
1. La tutela cautelar en la nueva ley de la jurisdiccion contencioso-administrativa: la anotacion preventiva del recurso contencioso-administrativo

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dedica los artículos 129 a 136 a la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo.

Es de destacar que en su artículo 129.I se dispone que «los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia».

De la comparación entre la regulación anterior del proceso contencioso-administrativo y la nueva se deduce que la suspensión del acto administrativo impugnado ya no constituirá la única medida cautelar adoptable en dicho proceso, sino que en el mismo se podrán adoptar todas aquellas medidas que sean necesarias para garantizar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria 1. Así pues, se puede decir que el legislador ha establecido una cláusula general de medidas cautelares innominadas 2, lo que no excluye que el juez pueda acudir, en su caso, a la medidas cautelares expresamente previstas por la normativa procesal, administrativa o no 3.

Dentro de ese grupo indeterminado de posibles medidas (efectos) cautelares, una que podrá ser adoptada por los órganos jurisdiccionales será la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo, cuando en dicho recurso se ejercite una acción con trascendencia jurídico-real 4.

Con esta medida cautelar se trata de impedir que las transmisiones, gravámenes o modificaciones jurídico-reales que puedan derivarse de la actuación administrativa impugnada puedan dar lugar a la adquisición de derechos por terceros de buena fe, y, en consecuencia, de evitar que resulte inviable, por causas jurídicas, la efectividad de la eventual sentencia estimatoria, es decir, la satisfacción en forma específica de las pretensiones formuladas contra una actuación administrativa con trascendencia registral inmobiliaria 5.

Esta anotación preventiva ya se había previsto -como se verá a continuación, para determinados supuestos específicos- pero con la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha visto ampliado considerablemente su posible ámbito de aplicación 6.

Antes de comenzar con el estudio de los presupuestos de esta medida, es conveniente disipar algunas dudas acerca de su naturaleza cautelar, ya que se podría pensar que la misma no es precisa ni útil, pues conforme al artículo 47 LJCA, la interposición de un recurso contencioso-administrativo se puede o se debe publicar, según los casos, «en el periódico oficial que proceda atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida», con la finalidad de que los terceros que tengan interés en el asunto puedan comparecer o intervenir en el proceso, precisamente porque dicho proceso es público y la sentencia que se dicte, de conformidad con el artículo 72 LJCA, produce erga omnes los efectos de la cosa juzgada, lo cual podría producir para tales personas unos efectos anulatorios de sus derechos 7.

Sin embargo, se debe destacar que «la anotación debe tener como finalidad garantizar el derecho del demandante frente a un tercero, que cabe estimar que puede crearse con especial protección, siempre que se den las circunstancias del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sin que pueda decirse que la publicación en el Boletín Oficial de la demanda, produce la exclusión de la buena fe, ya que de este modo pudo haber conocido la existencia del recurso contencioso. Esto no es cierto, la buena fe desaparece cuando se conoce un hecho, no cuando puede ser conocido, pues sólo el asiento registral, supone ex legem el conocimiento de una situación jurídica. La ausencia de buena fe, en modo general, implica un conocimiento real y por tanto es algo positivo que debe ser probado en cada caso» 8.

Además, téngase en cuenta que la finalidad de dicha publicación es únicamente la de permitir la intervención de terceros en el proceso, y no la de enervar la fe pública registral.

2. Presupuestos de la anotacion

Al igual que sucede con todas las anotaciones preventivas de naturaleza cautelar, la adopción de la anotación preventiva del recurso contencioso-administrativo no es automática, sino que dicha adopción se encuentra supeditada a la concurrencia de una serie de presupuestos 9.

Antes de comenzar con el estudio de los presupuestos concretos de esta medida cautelar, es conveniente realizar, de modo previo, dos precisiones:

En primer lugar, cuando la mencionada ley regula los presupuestos de las mediadas cautelares, no lo hace siguiendo estrictamente los patrones clásicos que se utilizan en el proceso civil: apariencia de buen derecho, peligro en la demora y caución.

No es que estos presupuestos no sean ya necesarios o no tengan influencia alguna en orden a la adopción de la concreta medida cautelar, sino que los mismos se encuentran fuertemente matizados y condicionados por el nuevo presupuesto introducido. En concreto, por la previa y necesaria ponderación o valoración que debe realizar el órgano jurisdiccional entre todos los intereses en conflicto, es decir, entre los del administrado demandante, por una parte, y los de la Administración demandada y los de los terceros interesados en la actuación administrativa, por otra, para resolver sobre la adopción o no de la medida cautelar.

Por otra parte, a la hora de estudiar los presupuestos de las anotaciones preventivas del recurso contencioso-administrativo, habrá que integrar el régimen jurídico establecido expresamente para alguna de ellas con la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el apartado relativo a las medidas cautelares, y mantener dicho régimen jurídico en la medida que resulte compatible con dicha ley 10.

2.1. La ponderación judicial de intereses en la anotación preventiva 2.1. del recurso contencioso-administrativo El hecho de que se analice, en primer lugar, el presupuesto relativo a la ponderación de intereses se justifica por el hecho, ya apuntado con anterioridad, de que dicho presupuesto condiciona y matiza decisivamente el resto de los presupuestos que el órgano jurisdiccional debe tener presentes para resolver sobre la adopción de una medida cautelar 11.

A esta ponderación de intereses se refiere expresamente el artículo 130 LJCA, según el cual 12:

1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

A mi juicio, en virtud de lo dispuesto por este precepto, se debe distinguir entre lo que es la exigencia de necesidad de la medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo para salvaguardar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria y lo que es propiamente la valoración o ponderación de los intereses en juego en orden a su adopción 13.

2.1.1. El carácter necesario de la medida cautelar de anotación 2.1.1. preventiva del recurso contencioso-administrativo para asegurar 2.1.1. la efectividad de la eventual sentencia estimatoria Según mi parecer, cuando el artículo 130-1 LJCA establece que «la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso», más que estar estableciendo un presupuesto de la tutela cautelar se está refiriendo a una característica de la misma, que no hubiera sido necesario especificar normativamente 14.

En la parte inicial de este trabajo ya puse de manifiesto que la medida cautelar debe constituir un medio necesario y adecuado para garantizar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que se pueda dictar.

En el caso de la anotación preventiva de demada, para poderla calificar como cautelar es necesario que su no adopción pueda constituir un obstáculo para que la sentencia que modifique el contenido del registro despliegue plenamente sus efectos. Así, si a través de otro instrumento o sin necesidad de instrumento alguno se garantiza plenamente la efectividad de la eventual sentencia favorable, la anotación preventiva no se podrá definir propiamente como cautelar 15.

Esto es precisamente lo que se encarga de puntualizar el artículo 130-1 LJCA, al exigir al órgano jurisdiccional, en primer lugar, que examine previamente si la falta de la adopción de la medida cautelar solicitada, dejando así sin obstáculo o impedimento alguno la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada, puede «hacer perder su finalidad legítima al recurso», es decir, hacer peligrar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria, y, en segundo lugar, que no adopte la medida cautelar en el supuesto de que, incluso sin adoptarla, el recurso no perdería su finalidad legítima y la efectividad de la eventual sentencia estimatoria no resultaría menoscabada 16.

También se debe señalar que este control del órgano jurisdiccional sobre la necesidad de la medida cautelar para garantizar la «finalidad legítima del recurso», en orden a la adopción de la propia medida cautelar presenta simplemente un carácter negativo, no positivo.

Dicho de otro modo, que la medida cautelar no sea necesaria para asegurar la eventual...

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