Algunas consideraciones acerca de los efectos de la anotación preventiva de una demanda de impugnación de acuerdos sociales .
| Autor | José Massaguer |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil |
| Páginas | 99-118 |
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La anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales (en adelante, la anotación preventiva) es asiento registral que hace su aparición en nuestro Derecho societario de la mano de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado 1, para encontrar posteriormente reconocimiento normativo, primeramente con carácter reglamentario (arts. 111 y 112 RRM de 1956) y después legal (arts. 121.1 y 2 y 122.3 LSA), sin perjuicio de su mayor desarrollo reglamentario (arts. 155 y 156 RRM) 2. El régimen de la anotación preventiva se completa, antes en Page 100 un plano formal que sustantivo, con las reglas comunes a todo tipo de asientos (arts. 33 a 40 RRM) y con lo preceptuado en el Reglamento Hipotecario (artículo 80 RRM). A estas disposiones debe sumarse lo previsto para la anotación preventiva de la demanda de impugnación del acuerdo aprobatorio del balance final de liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada (artículo 118.2 in fine LSRL).
La anotación preventiva es medida cautelar prevista, como su régimen es válido, no sólo para las demandas de impugnación de los acuerdos de la junta general de accionistas, sino también para las demandas de impugnación de los acuerdos de la Junta general de las sociedades de responsabilidad limitada (cfr. art. 56 LSRL), así como para las demandas de impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de las sociedades anónimas (cfr. artículo 143.2 LSA) y de las sociedades de responsabilidad limitada (cfr. artículo 70.2 LSRL).
En particular, y según se deduce de lo prevenido en sus disposiciones específicas, el régimen de la anotación preventiva se resume en la determinación de la competencia judicial para acordar su práctica, de sus presupuestos formales y materiales, de los aspectos formales de su práctica, de su publicación, así como de su cancelación. En particular, la competencia para resolver la solicitud de anotación preventiva corresponde al Juez que fuere competente para conocer de la correspondiente acción de impugnación de acuerdos sociales. Desde el punto de vista de los presupuestos formales, la anotación preventiva sólo podrá concederse a instancia de parte, sin que al respecto deba concurrir ninguna especial circunstancia de legitimación, y previa audienca de la sociedad demandada. Desde el punto de vista de los presupuestos materiales, la orden de practicar la anotación preventiva solicitada únicamente se hace depender del «prudente arbitrio» del Juez y, si lo estima procedente («podrá supeditar»), de la prestación por parte del demandante de caución adecuada a los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse. Una vez acordada mediante auto, la anotación preventiva se practicará a virtud de mandamiento judicial y habrá de ser objeto de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil Por excepción a lo anterior, la anotación preventiva de la demanda de impugnación del acuerdo del balance final de liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada será acordada de oficio por el Juez que conozca del asunto, y aparentemente sin dar audiencia a la sociedad y sin establecer fianza alguna (art. 118.2 LSRL). Finalmente, procederá la cancelación de la anotación preventiva practicada mediante mandamiento judicial en caso de desestimación de la demanda, desistimiento o caducidad de la instancia, o bien mediante testimonio de la sentencia firme en caso de estimación de la demanda; naturalmente, y en cualquiera de los casos, la cancelación de la anotación preventiva practicada deberá ser objeto de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, Page 101 sea como parte del extracto de la sentencia estimatoria, sea independientemente en los demás supuestos.
Y nada más se establece legal o reglamentariamente acerca de la anotación preventiva. En particular, nada se establece acerca de sus efectos, como tampoco nada se estableció al respecto en la regulación anteriormente en vigor.
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No se me oculta, sin embargo, que la cuestión que ahora suscito, los efectos de la anotación preventiva, no ha merecido una consideración especialmente detenida por parte de nuestros autores, como tampoco desconozco, de otro lado, que las líneas que hasta la fecha se han dedicado a la anotación preventiva reflejan un estado de opinión pacífico.
En este sentido, no estará de más empezar recordando que la sentencia que acoja una acción de impugnación de acuerdos sociales, producirá sus efectos frente a todos los accionistas, pero en cambio no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado (art. 122.1 LSA, que reproduce fielmente el tenor del antiguo art. 67 II LSA 1951). Pues bien, en general, con tanta contundencia como escasa argumentación y atención a las implicaciones, se ha sostenido, con unos u otros términos, que la práctica de la anotación preventiva impide que los terceros adquirentes de derechos a consecuencia del acuerdo impugnado (y posteriormente declarado nulo o anulado) puedan beneficiarse de la protección legalmente dispuesta 3. En esta línea, además, se ha pronunciado recientemente también la Dirección General de los Registros y del Notariado 4.
Page 1023. Las graves consecuencias prácticas de esta orientación de nuestra literatura y del Centro Directivo se perciben con absoluta nitidez en cuanto se repara en el círculo de terceros afectados o, desde otra perspectiva, en el ámbito de actuaciones y operaciones cuya ineficacia puede deparar la anotación preventiva.
En efecto, entre los terceros que pueden haber adquirido derechos frente a la sociedad a resultas de un acuerdo social impugnado pueden contarse no sólo quienes hayan adquirido derechos mediante actos o contratos que dan ejecución al acuerdo impugnado, sino también quienes los hayan adquirido mediante actos o contratos distintos de los anteriores respecto de los cuales el acuerdo impugnado es simplemente un presupuesto mediato 5. Si entre los primeros figuran, por ejemplo, el contrato establecido con el auditor nombrado por el acuerdo de Junta general objeto de la impugnación, entre los segundos se deben contar, por ejemplo, todos los actos y contratos hechos por los administradores nombrados mediante el acuerdo social impugnado.
No puede extrañar, por tanto, la incertidumbre y dificultades que en algunos casos célebres recientes ha suscitado la anotación preventiva practicada o sólo solicitada en relación con la demanda de impugnación del acuerdo social de renovación de los cargos del Consejo de Administración. Y lo cierto es que no faltan razones para preocuparse: la sentencia que estimara la acción de impugnación del nombramiento de administradores no determina inmediatamente la ineficacia de lo actuado por los administradores, pero determina que se vea afectado por un vicio de nulidad (art. 1.259 II del Código Civil), sin que aparentemente la posición jurídica de los terceros de buena fe, mediando la anotación preventiva, pueda quedar protegida, como procedería de otro modo (art. 122.1 LSA).
No creo dudoso que ésta sea una conclusión poco tranquilizadora. Está en juego, ni más ni menos, la posibilidad de que la sociedad pueda actuar con normalidad en el tráfico económico, no obstante la interposición de una de-Page 103manda de impugnación; o desde la perspectiva contraria, la posibilidad de que la sola interposición de una demanda de impugnación paralice defacto la vida de la sociedad. La incomodidad de las soluciones a que conduce la interpretación mayoritana se hace tanto más evidente cuando se atiende a la legitimación activa para instar la adopción de la anotación preventiva: cualquier socio o administrador, e incluso cualquier tercero que acredite tener un interés legítimo si el acuerdo impugnado lo fuere por estar incurso en un vicio de nulidad, así como a los presupuestos legalmente fijados para su adopción: prudente arbitrio judicial y contracautela en forma de fianza, si bien esta última sólo a instancia de la sociedad demandada y siempre tamizada por la discrecionalidad del Juez reglada en atención a las circunstancias del caso. Y dicha incomodidad se acrecienta todavía más en cuanto se contrastan dichos requisitos con la legitimación activa y presupuestos vigentes para la suspensión de la ejecución de un acuerdo impugnado, como se ha de exponer seguidamente.
La eficacia obstativa de la protección de los terceros reconocida generalizadamente a la anotación preventiva, a mi entender, no sólo arroja dudas y sombras desde una perspectiva práctica, sino también serios reparos desde un ángulo puramente técnico-jurídico. En efecto, y siempre desde mi punto de vista, aquel reconocimiento se apoya, en mayor o menor medida y de forma más o menos explícita según los casos, en cuanto malentendidos: la equiparación funcional de la suspensión de ejecución de los acuerdos sociales impugnados y de la anotación preventiva; la atribución de un fundamento registral a la tutela de los terceros en el marco de la impugnación de acuerdos sociales; la transposición mecánica de principios y reglas hipotecaristas y, en fin, la desconexión de la interpretación respecto de las exigencias de fidelidad comunitaria.
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Tras la lectura mayontaria se esconde, en primer lugar, lo que considero una inadecuada valoración de la dualidad de...
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