La anotación preventiva de concurso
| Autor | Teresa Asunción Jiménez París |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 2724-2749 |
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La anotación preventiva de concurso (o inscripción, en su caso) produce importantes efectos en relación con actos provenientes de fuera del procedimiento concursal y actos provenientes del mismo. Su naturaleza guarda relación con la de las limitaciones patrimoniales del concursado que publica y ello incide en los efectos que produce, particularmente en relación con las escrituras de hipoteca otorgadas antes de la declaración de concurso y presentadas a Registro después de anotado el concurso.
La declaración de concurso produce para el deudor una serie de limitaciones de sus facultades patrimoniales en beneficio de sus acreedores y para el buen fin del concurso (arts. 40, 43 y 44 LC). Estas limitaciones (intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición)1son efecto legal inmediato del auto de declaración de concurso2, el cual es ejecutivo aunque no sea firme (arts. 21.1.2.º y 21.2 LC). De tal manera que el concursado padece las limitaciones patrimoniales desde la fecha del mismo, con independencia de que se le haya dado publicidad o no (arts. 23 y 24 LC), así, mediante su constancia en el Registro de la Propiedad.
La doctrina ha discutido la naturaleza jurídica de estas limitaciones patrimoniales impuestas al concursado3. Así, FERNÁNDEZ SEIJO y GUTIÉRREZ DE LA ROZA consideran que afectan a la capacidad de obrar, limitándola de forma más o menos intensa. La suspensión no privaría totalmente al concursado de la capacidad de obrar, sino solo en el aspecto patrimonial y tampoco totalmente, pues, por ejemplo, conservaría la facultad de testar (art. 40.6 LC)4. En el mismo sentido se pronuncian GÓMEZ GÁLLIGO y BLASCO GASCÓ (vid., ut infra, epígrafe IV)5.
Otros autores, en cambio, consideran que la capacidad de obrar no se ve afectada puesto que el concursado conserva aptitud subjetiva para realizar actos de administración y disposición sobre bienes inembargables o bienes ajenos cuya administración le estuviese encomendada (p. Ej. patria potestad, tutela). Además las limitaciones se impondrían en cuanto el concursado es titular de un patrimonio de destino (destinado al fin de la satisfacción de los acreedores) y seguirían operando incluso después de la muerte del concursado (art. 182 del Código Civil), alcanzando a los herederos mientras no concluyese el procedimiento (lo que sería impropio de una incapacidad subjetiva de obrar)6. Parecería, pues, que tales limitaciones son objetivas o reales y no subjetivas. Es decir, la necesidad de intervención o la suspensión restringirían la legitimación subjetiva para actuar propia del titular de un derecho. El concursado tendría limitado el ejercicio de algunas de las facultades que integran el contenido de los derechos de que es titular. Para MARTÍNEZ FLÓREZ estaríamos en presencia de prohibiciones de disponer y de administrar, pues mientras la incapacidad de obrar protege al incapacitado, la prohibición atiende al interés general o a intereses de terceros cuyos derechos puedan verse afectados por el acto prohibido. En el caso de la intervención se estaría en presencia de una prohibición de disponer o de administrar sin consentimiento de los administradores concursales. En el caso de la suspensión la prohibición sería absoluta, obrando como representante legal del concursado la administración concursal (pues sus poderes emanan de la ley
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y sus actos producen efectos en cabeza del concursado), a lo que no es óbice que el concursado no sea un incapaz pues el Derecho reconoce supuestos de representación legal de personas capaces (como la representación del ausente)7, 8.
Esta polémica doctrinal tendría su repercusión en la naturaleza atribuible a la anotación preventiva de concurso, cuestión sobre la que también existe una polémica que expondremos, ut infra, epígrafe IV.
Parecería que la anotación preventiva (o la inscripción de la declaración de concurso) sería el primer asiento relativo al concurso que se practicaría en cada folio registral de las fincas pertenecientes al concursado (art. 76.1 LC). Pero lo cierto es que sobre las fincas que en el futuro integrarán la masa activa cabe practicar anotaciones preventivas de prohibición de disponer así como anotaciones de embargo preventivo, en cuanto medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso que el Juez, al admitir a trámite la solicitud, puede adoptar para asegurar la integridad del patrimonio del deudor (art. 17 LC). De este modo se evita el surgimiento de terceros hipotecarios, inmunes a las acciones de rescisión (arts. 71 y 73.2 LC), antes de la declaración de concurso.
Precisado lo anterior, la declaración de concurso, expresando su fecha, el régimen de intervención o de suspensión a que queda sujeto el concursado y el nombramiento de los administradores concursales, se inscribe en el folio registral de cada finca del concursado (arts. 24.4 LC y 38 LH). De este modo se dota de publicidad registral al procedimiento concursal frente a terceros. El título material inscribible es el auto (de ahí que se deba comunicar la registración al Juzgado en que se tramita el concurso) y el título formal, el mandamiento librado por el Secretario judicial (art. 24.5 LC)9o la certificación del Registrador Mercantil que haya inscrito el auto de declaración del concurso en la hoja abierta a la entidad concursada en el Registro Mercantil (art. 323 RRM)10.
Si el auto es firme se practicará inscripción de la declaración de concurso y si no lo es, anotación preventiva (art. 24.5 LC). La anotación caducará a los cuatro años desde la fecha de la anotación misma y se cancelará de oficio o a instancia de cualquier interesado. El Secretario judicial podrá decretar prórrogas sucesivas indefinidas (art. 24.5 LC y 86 LH)11.
La anotación se practicará sobre los bienes privativos del concursado: todos los inscritos a su nombre, si el mandamiento no los identifica (arg. Ex art. 73.2 LH) o bien solo sobre los identificados en el mismo (pues sería posible que bienes inscritos constase en autos que no pertenecían ya al deudor)12. También se practicará sobre los bienes gananciales, si el mandamiento lo ordena indicando que tales bienes han de responder de las deudas del concursado (art. 77.2 LC) y se acredita al Registrador la notificación al cónyuge del concursado, notificación imprescindible para salvaguardar su derecho a pedir la disolución de la sociedad de gananciales siempre que tales bienes deban responder de deudas privativas del cónyuge concursado (arg. Ex art. 1373 del Código Civil, 77.2 LC y 144 RH). Esta disolución habrá de hacerse antes de formar la masa activa, en pieza separada y con intervención de la administración concursal, siendo sobre los bienes adjudicados al concursado sobre los que se practicará la anotación preventiva13.
La práctica de la anotación preventiva o de la inscripción de la declaración de concurso deberá notificarse a los jueces y autoridades administrativas que decretaron las anotaciones de embargo que consten en el Registro o que decretaron la
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expedición de certificación de cargas en ejecuciones hipotecarias, ya que el asiento que publica el concurso es un asiento ulterior que puede afectar a la ejecución, determinando la suspensión del procedimiento (art. 135 LH y arts. 55 y 56 LC)14.
La anotación preventiva de concurso se convertirá en inscripción definitiva, una vez que el auto de declaración devenga firme (al ser confirmado o no ser recurrido)15.
La inscripción de concurso estará en vigor hasta se dicte el auto de conclusión del concurso (una vez cumplido íntegramente el convenio o concluida la fase de liquidación, art. 176.2.º LC). Este auto accede al Registro de la Propiedad mediante un asiento de cancelación de la inscripción de concurso (arts. 141 y 177.3 LC). En ningún caso el Registrador puede cancelar de oficio la inscripción de concurso. Tal cancelación solo cabe mediante el auto de conclusión mencionado, o bien mediante mandamiento dictado por el Juez del concurso durante la tramitación del procedimiento concursal (así, cuando se enajena el bien anotado a un tercero, o se reconoce el derecho de separación del propietario con arreglo al artículo 80 LC) 16. Todo ello en relación con el artículo 83 LH17.
La práctica de la anotación preventiva en la hoja registral del bien produce un efecto de oponibilidad frente a terceros y de cognoscibilidad legal de la situación concursal y de sus efectos sobre el patrimonio del deudor. Además del cierre registral en los términos que explicaremos después, y de la comunicación a Juzgados de que ya hemos hablado (art. 135 LH), la anotación o inscripción de...
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