STS 464/2008, 30 de Mayo de 2008

El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 23 conoció del Juicio de Menor Cuantía 971/1996, promovido por demanda que presentaron D. Gregorio y Dª Ángela contra "PRIMERA LINIA, S.A." y sus Administradores D. Juan María y D. Octavio. Los actores postulaban sentencia en la que se contuvieran los siguientes pronunciamientos :

1. Se declare el incumplimiento por parte de PRIMERA LINIA, S.A. de su obligación de devolver a (los actores) el principal de los contratos de préstamo de fechas 15.01.90, 25.01.90 y 12.03.90, con sus intereses.

2. Se declare el incumplimiento por parte de PRIMERA LINIA,S.A. de sus obligaciones de transferir los contratos de cuentas en participación de fechas 15.01.90 y 12.03.90, liquidar y rendir cuentas, y promocionar los conjuntos residenciales de Llançà y Calafell.

3. Se declare la resolución de los contratos de cuentas en participación de fechas 15.01.90 y 12.03.90 con el reconocimiento expreso a ser indemnizados mis principales por los daños y perjuicios causados.

4. Se declare la responsabilidad solidaria de los administradores de la compañía PRIMERA LINIA, S.A., D. Octavio y D. Juan María, por haber actuado de forma contraria a la Ley y sin la diligencia con la que debían desempeñar sus funciones, impidiendo, con ello, cualquier posibilidad de realización de los créditos (de los actores) contra la sociedad.

5. Se condene solidariamente a la entidad mercantil PRIMERA LINIA, S.A. y a sus Administradores D. Octavio y D. Juan María a abonar a los consortes RENOM las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos :

   1. - La cantidad de 3.399.639 pesetas, correspondiente al principal de los préstamos de 15.01.90, 25.01.90 y 12.03.90.

   2. - Los intereses remuneratorios de los contratos de préstamo, al tipo convenido del 12% anual, desde la suscripción de los contratos hasta su vencimiento (29.12.93)

   3. - Los intereses legales de los contratos de préstamo, desde el vencimiento (29.12.93) hasta su cumplido pago.

   4. - La cantidad de 2.076.065 pesetas, correspondiente al capital invertido (por los actores) en los contratos de cuentas en participación de fechas 15.01.90 y 12.03.90, en concepto de daños y perjuicios causados, con sus intereses legales hasta la fecha del pago.

6. Se condene a los demandados al pago de las costas.

Emplazados los demandados, comparecieron y se opusieron a la demanda, solicitando la absolución, con costas.

Por Sentencia que dictó en 26 de enero de 1998, el Juzgado, estimando la demanda, condenó solidariamente a PRIMERA LINIA,S.A., D. Octavio y D. Juan María al pago de la suma de 5.475.704 pesetas, así como el interés del 12% anual desde la fecha del contrato hasta el día 29 de diciembre de 1993, respecto de los contratos que figuran en los documentos acompañados 1,2, y 3 de la demanda, así como los intereses legales de la total suma de 5.475.704 pesetas desde la fecha de su vencimiento a 29 de diciembre de 1993, con imposición de costas a los demandados.

Interpuso Recurso de Apelación la representación procesal de D. Octavio y D. Juan María. Conoció de la alzada la Sección 15ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 544/1998. Esta Sala, por Sentencia dictada en 3 de mayo de 2000, desestimó íntegramente el recurso interpuesto, confirmó la sentencia, con imposición de las costas de la alzada a los apelantes.

Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación procesal de los apelantes D. Octavio y D. Juan María, formulando al efectos seis motivos, uno de los cuales se acoge al ordinal 3º y los restantes al 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 5 de marzo de 2004. Oportunamente, la parte recurrida ha presentado escrito de impugnación.

Para votación y fallo se señaló el día 9 de mayo de dos mil ocho, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

En el primero de los motivos del Recurso, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 533.8 y 693 de la LEC 1881, en relación con el artículo 11 de la Ley de Arbitraje (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje ).

El motivo se desestima.

La excepción de sumisión a arbitraje, añadida como excepción dilatoria en el art. 533.8 de la LEC por la Disposición Adicional 3ª de la Ley 36/1988, fue invocada en primera instancia, donde resultó desestimada, pero no fue reproducida en apelación, y quedó sustraída al conocimiento del Tribunal de segunda instancia, de modo que es imposible que la Sala de apelación, autora de la sentencia que se recurre en casación, haya podido incurrir en las infracciones que se alegan, lo que determina la inviabilidad del motivo, ya que según la doctrina jurisprudencial reiterada, se ha de rechazar el planteamiento directo en casación de cuestiones que hubieran podido suscitarse en apelación (SSTS 9 de octubre y 6 de noviembre de 2000, 5 de febrero, 26 de marzo, 14 de mayo y 18 de julio de 2001, etc.).

En el segundo de los motivos, que se acoge al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario, infracción que se habría causado por no haber sido demandada la compañía mercantil PLATJA DE COMARRUGA, S.A.

El motivo se desestima.

Como ocurrió con la excepción que ha sido objeto de examen en el motivo anterior, la excepción se dedujo en primera instancia y, desestimada, no se reprodujo en apelación. A ello hay que añadir que no concurren méritos para una estimación de oficio, pues, como ya se ponía de relieve en primera instancia, las relaciones con dicha sociedad fueron ajenas a los contratos que son objeto del presente litigio y la sentencia que recaiga no puede afectarlas, pues no hay un interés directo, aunque pueda haber un interés indirecto o reflejo, ni la falta de presencia en esta litis puede generar indefensión de la citada sociedad (SSTS 24 de abril de 1990, 22 de abril de 1991, 9 de junio de 1992, 10 de febrero, 2 de junio, 10 y 18 de octubre de 2000, 14 de mayo y 15 de noviembre de 2002, etc.).

En el motivo tercero, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción del artículo 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 1968.2º del Código civil y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia que cita.

El motivo se desestima.

Los recurrentes tratan de demostrar que la acción contra los administradores ha prescrito por el transcurso de un año "desde que lo supo el agraviado" conforme al artículo 1968.2º CC.

Como ha dicho la STS de 14 de marzo de 2007, después de ciertas vacilaciones, esta Sala tiene declarado, a partir de la STS de 20 de julio de 2001, que el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, independientemente de su respectiva naturaleza, es el de cuatro años a partir del cese en el cargo (SSTS, entre las más recientes, 26 de mayo de 2004, 22 de marzo, 13,16 y 22 de diciembre de 2005, 2 de febrero, 6 y 9 de marzo, 23 y 26 de junio, 9 y 27 de octubre y 28 de noviembre de 2006, 13 de febrero de 2007, etc). El motivo, pues, no puede prosperar.

En el motivo cuarto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 127, 133, 135, 260.4º y 262.5º del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que citan.

El motivo ha de ser desestimado.

Ante todo, falta la claridad y precisión que exige el artículo 1707 II LEC 1881 ante una relación de preceptos cuyas aplicación y conexión no se acaban de explicar. Pero, aún entendiendo que se trata de argumentar la inaplicabilidad al caso del régimen de la acción individual de responsabilidad, junto con el intento de demostrar que no se da el presupuesto fáctico para la aplicación del artículo 262.5 LSA, el motivo no puede prosperar porque no combate eficazmente la apreciación, ya realizada por el Juzgado y confirmada por la Sala de instancia, de darse en el caso el presupuesto de disolución previsto en los artículos 260.4º en relación con el artículo 262.1, ambos de la LSA ; debiendo actuarse como ordena el artículo 262.2 a 4 LSA con las consecuencias establecidas en el artículo 262.5 LSA. Afirmaciones de hecho de las que ha de partirse en casación, al no haber sido combatidas adecuadamente por la vía del error de derecho en la apreciación de la prueba o por la demostración de existencia de un error notorio o patente, según la construcción operada por la jurisprudencia constitucional. En un caso, además, en el que los actores han invocado oportunamente, con el consiguiente debate, la aplicación de los artículos 260 y 262 LSA., como pone de relieve la sentencia recurrida.

La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, en régimen de concurso ideal, la situación de insolvencia de una sociedad en la que los administradores han incumplido su obligación de promover la disolución, además de ser determinante de la responsabilidad a que se refiere el artículo 262.5 LSA, pueda dar paso a la responsabilidad individual, por la vía de la acción llamada "individual" del artículo 135 LSA, cuando la insolvencia de la sociedad provocada por la negligencia de los administradores causa una lesión directa a los acreedores (SSTS 11 de diciembre de 1991, 10 de diciembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 17 de diciembre de 2003, 20 de febrero de 2004, 27 de octubre de 2006, etc.) pues, como decía la STS 14 de marzo de 2007, la responsabilidad por los actos de los administradores comprende la acción y la omisión. Además, como admiten las SSTS 17 de octubre y 30 de noviembre de 2005, 9 y 22 de marzo y 23 de junio de 2006, etc., las acciones dirigidas e exigir la responsabilidad ex artículo 135 y ex artículo 262.5 LSA puede ser acumuladas y no incurre en incongruencia la sentencia que fija, como determinante de la responsabilidad, no el invocado artículo 135 LSSA sino el 262 LSA, "siempre que concurran los requisitos de la acción individual de responsabilidad y los hechos en que se funda hayan sido alegados por la parte (SSTS 28 de septiembre de 2006 )".

En el motivo quinto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción del artículo 239 del Código de Comercio y de la jurisprudencia que lo desarrolla. La infracción se ha producido - dicen los recurrentes - al condenar a los demandados a devolver íntegramente la cantidad invertida, desconociendo que se trata de un contrato de cuentas en participación y el inversor "participa en los resultados del negocio prósperos o adversos en la proporción que se determine", por lo que hay que estar al resultado del negocio. Y también se ha producido la vulneración que se denuncia al conceder a los actores unos intereses (remuneratorios y legales, en términos de la demanda) sobre la cantidad invertida, sin estar a las resultas del negocio.

El motivo ha de ser estimado.

Al examinar el motivo, han de tenerse en cuenta los extremos que acto seguido se destacan.

1. - Los actores solicitaron en su demanda (pedimento e-4) que se les abonara "la cantidad de 2.076.065 pesetas, correspondientes al capital invertido por mis principales en los contratos de cuentas en participación de fechas 15.01.90 y 12.03.90, en concepto de daños y perjuicios causados, con sus intereses legales hasta la fecha del pago".

2. - Los demandados suscitaron, al contestar la demanda, que las aportaciones realizadas por la vía de cuentas en participación (Documentos 4 y 5 de la demanda, contratos suscritos en 15 de enero y 12 de marzo de 1990, respectivamente, obrantes a los folios 24 y vto. y 25 y vto. de los autos) están sujetas al riesgo de la promoción, al resultado del negocio (Folios 82 y 92 de los autos).

3. - Los documentos indicados contienen dos contratos llamados de "cuentas en participación" por importe de 1.076.065 pesetas y de 1.000.000, de pesetas, respectivamente. En ambos casos, el Pacto Quinto dice : "El titular de la cuenta participa en los resultados de todas las promociones de PRIMERA LÍNIA, S.A. en proporción del capital de su cuenta y por el tiempo que haya permanecido invertida".

4. - La Sentencia de Primera Instancia, que ha calificado como contratos de cuentas en participación los contenidos en los documentos antes indicados, niega, en el Fundamento Jurídico Tercero, el encaje de la resolución de los contratos de cuentas en participación, que se postula, por razón de incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1124 CC, recuerda que la inversión está sometida al riesgo de no obtener ganancias, y que no se estableció plazo para el desarrollo de la gestión., que - dice - no ha sido materializada hasta la fecha. Y concluye que ".. al no haberse establecido plazo para el cumplimiento de la obligación de los actores (sic) han de estar a la duración que en términos habituales son aplicables a tales supuestos, o bien haber solicitado un término para dicho cumplimiento, es evidente que los actores efectuaron las aportaciones en 1990, exigieron su devolución en 1993, lo que ha de conllevar al conocimiento de dicha cuestión desde la perspectiva de que a falta de plazo determinado y ante la imposibilidad de cumplir con la gestión a que iban destinadas dichas aportaciones el contrato queda extinguido por la voluntad de las partes, como así queda acreditado en autos, no así por el incumplimiento, toda vez que abundando en lo indicado no se produce incumplimiento por parte de la demandada...". Por otra parte (FJ Cuarto) la sentencia de primera instancia afirma que el cuentapartícipe no tiene un crédito para que se le restituya el capital con el interés pactado, pues (citando la STS 6 de octubre de 1986 ) la restitución del capital aportado es contraria a la naturaleza del contrato. Finalmente, en Fundamento Jurídico Quinto encuentra el fundamento para la restitución en el principio de que "..nadie puede permanecer sine die sujeto a una relación contractual que no alcanza el fin pretendido pues, aunque la gestora no ha descuidado su deber de información y control puntual a favor de los cuentapartícipes, éstos no pueden esperar a la rendición de cuentas ante un negocio que aún en el momento actual no ha iniciado su andadura..."

5. - La Sentencia de Primera instancia condena a los demandados al pago de la suma de 5.475.704 pesetas (en la que va incluida la cantidad de 2.076.065 pesetas, principal de los contratos de cuentas en participación), a lo que, respecto de los contratos de cuentas en participación, hay que añadir los intereses legales (de la suma global, en la que está incluido el principal de los contratos de cuentas en participación) "desde la fecha de su vencimiento a 29 de diciembre de 1993".

6. - La Sentencia de apelación confirma la calificación de los contratos como cuentas en participación (FJ Tercero), así como la fundamentación de la restitución argumentada por la sentencia de primera instancia en que "los demandantes no estaban obligados a permanecer vinculados indefinidamente con la entidad demandada, aunque la falta de gestión no equivalió a incumplimiento o cumplimiento deficiente". Considera, en sustancia, la sentencia recurrida que "..a raiz de la perfección (de los contratos de préstamo y de cuentas en participación) se generó un crédito por su importe (5.475.704 pesetas) a favor de los recurridos...". Pero entiende (FJ Tercero, in fine que a los contratos de cuentas en participación se han de aplicar los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio.

Las cuentas en participación, calificación de cuya procedencia en el caso respecto de los contratos suscritos en 15 de enero y 12 de marzo de 1990 no se ha dudado en la instancia, vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio, y han sido descritas en la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último". Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com. cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren "y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor (SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992, 5 de febrero de 1998, etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca (STS 6 de octubre de 1986, 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda.

La Sala, por tanto, no comparte el razonamiento de la de instancia en orden a la existencia de un crédito por el importe de lo aportado en cuentas en participación. Cabe, desde luego, la resolución, como cabe la de la sociedad, cuya regulación sería aplicable por analogía (artículo 1700 CC ), dado que, en el fondo, se trata de una de las llamadas "sociedades internas", y pueden citarse como supuestos de extinción, entre otros, el transcurso del tiempo señalado en el contrato, el mutuo disenso o la imposibilidad sobrevenida fortuita de la gestión, además del incumplimiento de las obligaciones convenidas por el gestor. Pero ninguna de ellas se ha adverado en el caso, aunque hayan sido aludidas. No hay una petición que, al amparo del artículo 1128 CC, solicite de los tribunales la fijación de un tiempo para la realización de la gestión que los contratos no señalaban (SSTS 23 de febrero de 1988, 11 de abril y 26 de julio de 1996, etc). Las alusiones a la imposibilidad o a la inexistencia de la gestión se han verificado sin un verdadero debate, pues no se corresponden con un pedimento de la demanda, en la que se pide la restitución del principal aportado "a título de daños y perjuicios", sin solicitarse prueba ni seguirse su práctica sobre este extremo. Y se ha descartado la existencia de un incumplimiento o de un cumplimiento defectuoso de la gestión, limitándose a decir (la sentencia de primera instancia) que la gestión era inexistente.

Y en cuanto a los intereses, ha de tenerse en cuenta que carece de sentido condenar al pago de intereses moratorios cuando, por la naturaleza del negocio convenido, no hay un crédito con vencimiento determinado cuyo incumplimiento de lugar a una situación de mora, que tampoco ha podido establecerse en relación con la gestión, pues no se señalaban en los contratos términos ni plazos.

Razones por las cuales ha de suprimirse la condena a la restitución del principal y al pago de los intereses legales, todo ello en relación con los contratos de cuentas de participación.

El examen del motivo sexto, acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, ha devenido estéril por efecto de la estimación del anterior, además de que, en todo caso, la denuncia de la infracción de los artículos 1108 en relación con el 1100, ambos del Código civil, ha sido formulada con carácter subsidiario, para el caso de que no se estimase ninguno de los motivos anteriores. Por lo que no se ha de entrar en el examen del motivo.

La estimación de un motivo acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 genera el efecto devolutivo de la jurisdicción a que se refiere el artículo 1715.1.3º LEC 1881, y por tanto esta Sala ha de decidir lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. En cuanto a las costas, se han de imponer las de la instancia conforme a las reglas generales (artículos 523 y 710 LEC 1881 ) y las del recurso se han de sufragar por cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad (artículo 1715.2 LEC 1881), teniendo en cuenta que se trata, en definitiva, de una estimación parcial de la demanda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español