Sociedad anónima e inscripción en el registro mercantil. Conferencia pronunciada en la Academia matritense del notariado el día 19 de octrubre de 1989

AutorD. Aurelio Menendez Menendez
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil

SOCIEDAD ANÓNIMA E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL (*)

Conferencia pronunciada en la academia matritense del notariado el día 19 de octubre de 1989

por D. AURELIO MENENDEZ MENENDEZ

Catedrático de Derecho Mercantil

I INTRODUCCIÓN

El año pasado, 1989, constituirá, ya para siempre, un hito particularmente importante en la historia del Derecho de sociedades en España. Tres piezas legales muy significativas lo confirman: la Ley de 25 de julio «sobre reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la C.E.E. en materia de sociedades», que incorpora seis Directivas comunitarias básicas en esa materia, y reforma, de modo sustancial, nuestra legislación de sociedades de los años cincuenta; el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre, que integra en un único cuerpo legal la parte de la disciplina de la Ley de 17 de julio de 1951 que continúa vigente, con los múltiples cambios introducidos en esa forma social por la «Ley de reforma parcial y adaptación»; y, finalmente, el Reglamento del Registro Mercantil de 29 de diciembre que, por la vía de una interpretación complementaria, se ha convertido en algo más que un Reglamento del Registro Mercantil para presentarse en buena medida -me atrevo a decir- como un Reglamento de nuestra legislación de sociedades.

Los trabajos preparatorios de toda esta reforma -con su punto de partida en la «Propuesta de Anteproyecto de Ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la C.E.E. en materia de sociedades»- fueron iniciados por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación en el otoño de 1975. Han sido, pues, cuatro años de intenso trabajo hasta llegar a la publicación de los textos legales o reglamentarias en el Boletín Oficial del Estado. A pesar del tiempo transcurrido, se puede afirmar que su elaboración ha sido en algunos momentos precipitada, y muy condicionada, con variada fortuna, por los múltiples arreglos, anotaciones y enmiendas a que se ha visto sometida, incluso en su última discusión parlamentaria en el Senado. Todo ello ha conducido a una Ley de calidad técnica desigual. Adolece de algunas incoherencias respecto de nuestra disciplina general de las sociedades mercantiles y no siempre ha podido salvar, ni los inconvenientes propias de toda «reforma parcial», ni los reparos que se pueden hacer a cualquier «adaptación» de las leyes con cierta tradición nacional a las normas de otro ordenamiento. De otra parte, y por imperativo de las mismas Directivas comunitarias, la reforma ha terminado también por penetrar en distintos sectores del sistema jurídico-mercantil (publicidad registral, contabilidad de los empresarios, cuentas de los grupos de sociedades, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades comanditarias por acciones), presentándose, por un lado, como algo más, y, por otro, como algo menos, que una Ley general de sociedades. Con todo, entiendo que, después de tantas vicisitudes el resultado final es aceptable e, incluso, digno de particular estimación.

Este juicio de conjunto no impide ver algún destrozo en el sistema general de nuestro Derecho de sociedades que será menester reparar. En lo esencial, me parecen necesarios, y aún urgentes, estos dos pasos: la preparación de una Ley de sociedades de responsabilidad limitada, como forma social ahora potenciada y que reclama un ajuste a la función que está llamada a cumplir; y con mayor sosiego, aunque sin pausa, el impulso de los trabajos necesarios para la elaboración de una Ley general de sociedades, pues entiendo -como en alguna otra ocasión he indicado- que «si no hubiera otros argumentos, razones simplemente técnicas y de armonización de nuestro Derecho de sociedades aconsejan poner orden, sistema y progreso técnico en este sector básico del ordenamiento mercantil».

Pero este curso no ha sido organizado para hablar de la reforma legislativa desde fuera, sino desde dentro. La Ley de «reforma parcial y adaptación» y, posteriormente, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el Reglamento del Registro Mercantil han venido a plantear múltiples problemas, no están todavía asentados en una sólida interpretación doctrinal o una jurisprudencia orientativa, y sufren ahora las críticas de todos los cuerpos legales de esta importancia y dimensión, cuando inician su largo proceso de enraizamiento social. Ahora empieza todo el esfuerzo de análisis y clarificación de las materias reguladas: unas veces para volver sobre viejos temas -como pueden ser la nulidad de la sociedad, los negocios sobre las propias acciones, las cuentas anuales o la impugnación de acuerdos sociales- que, ya sea por la vía de la adaptación, ya sea por el cauce de la reforma, reciben un tratamiento adecuado o más acorde con las exigencias actuales; y otras veces para entrar en las novedades institucionales de la Ley -como sucede, por citar también sólo algunos ejemplos, con la representación de las acciones por medio de anotaciones en cuenta, las acciones sin voto, la auditoría de las cuentas sociales, la escisión de sociedades, o la sociedad en comandita por acciones -que, sea igualmente por la vía de la adaptación o de la reforma, nos abren a nuevas experiencias o introducen por primera vez una disciplina que se ha considerado oportuna o necesaria en nuestro Derecho.

En este Ciclo de Conferencias no será posible abordar todas las cuestiones, pero sí no pocos puntos particularmente sensibles de la reforma. Es claro también que -con la excepción de mi intervención- todo ello se hará por un grupo de juristas prestigioso y autorizado. Tengo, pues, buenas razones para manifestar mi gratitud al Colegio Notarial de Madrid. Es ésta una invitación que, por muchos motivos -entre los que no puedo silenciar mi constante admiración hacia la obra profesional y científica del Notariado español- me produce gran satisfacción. Me complace, si cabe, aún más, al pensar que este Ciclo de Conferencias se presenta como un «Homenaje a D. Manuel de la Cámara Alvarez». Un homenaje bien merecido a este gran Notario, a quien ha sido y sigue siendo un gran jurista, un mercantilista de aportaciones doctrinales penetrantes, prácticas y particularmente estimables, que han influido decisivamente en el desarrollo de los estudios sobre nuestra disciplina. Manuel de la Cámara que es, además de todo eso, y otras muchas cosas, un gran amigo de todos.

II CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA E INSCRIPCIÓN

La formulación del tema que me corresponde exponer, «Sociedad Anónima e inscripción en el Registro Mercantil», está abierta, sin duda, a gran número de cuestiones. Anticipo ya que me voy a referir solamente, y resumiendo cuanto me sea posible, a estas tres: el momento de constitución de la Sociedad Anónima, la atribución de personalidad jurídica en virtud de la inscripción, y la incidencia de la falta de inscripción en el tratamiento que merece la sociedad.

  1. Las dudas acerca del momento en que se constituye la Sociedad Anónima, como tal Sociedad Anónima, venían manifestándose en una doble dirección: para unos, la constitución tenía lugar en el momento del otorgamiento de la escritura pública, verdadera «forma negocial» frente a la inscripción como mero «trámite formal» necesario tan sólo para adquirir la personalidad jurídica; para otros, el proceso de constitución no concluía con el otorgamiento de la escritura pública -requisito ad regularitatem, simple presupuesto necesario para la inscripción registral- sino en un momento posterior, justamente en el momento de la inscripción (1). Hasta la publicación de la nueva Ley, la posición favorable a la necesidad de la inscripción para que surja la Sociedad Anónima, como tal Sociedad Anónima, ha sido claramente dominante, tanto en la doctrina como en las sentencias del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de febrero de 1964, 31 de mayo de

    1969, 26 de mayo de 1973, 6 de marzo de 1981, 13 de marzo de 1985 y 25 de octubre de 1988) y en las resoluciones de la Dirección General de Registros (Resolución de 22 de enero de 1988), todas ellas invocando la disciplina establecida en los artículos 6,7 y 9 de la Ley reformada.

    La nueva Ley podía haber zanjado la cuestión de modo definitivo. No ha sucedido así. Es más, el artículo 13, que mantiene prácticamente el texto del viejo artículo 9 sobre el doble procedimiento de la fundación -fundación simultánea «en un solo acto por convenio entre los fundadores», y fundación sucesiva «por suscripción pública de las acciones»- ha suprimido el inciso final del precepto, a cuyo tenor: «En uno y otro caso, la sociedad se entenderá constituida cuando se haya cumplido lo que establece el artículo 6», o -como decía aún con mayor precisión el artículo 11 del Proyecto de Ley «de reforma parcial y adaptación»- «cuando se haya inscrito en el Registro Mercantil». No nos parece, sin embargo, que la supresión de esta norma -tal vez más explicada por la también innecesaria sustitución de la expresión «sociedad anónima por «sociedad» en el inciso inicial- sea suficiente para alterar aquella posición dominante. Entiendo que el artículo 7, relativo a la escritura y la inscripción en el proceso fundacional, los artículos 15 y 16 sobre la sociedad en formación y la sociedad irregular en la fundación simultánea, el artículo 62 acerca de la prohibición de puesta en circulación de las acciones antes de la inscripción, o el artículo 34 que sólo contempla la nulidad de la Sociedad Anónima «una vez inscrita», militan en favor de la posición que venía siendo claramente dominante. La existencia de un patrimonio autónomo, como patrimonio que agota las responsabilidades derivadas de la actuación social, exige la imposición de una estricta obligación de publicidad legal que convierte a la inscripción de la Sociedad Anónima en el Registro Mercantil en una inscripción de efecto constitutivo (2).

    Este relieve de la inscripción en el Registro no hace desmerecer la importancia y el...

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