STS 249/2005, 21 de Abril de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vitoria, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Gustavo , contra la entidad mercantil "OCARIZ S.A", sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...dicte en su día sentencia en la que se condene a esta última al pago a mi representado de la suma de sesenta y siete millones trescientas veintiocho mil seiscientas cincuenta y seis (67.328.656) pesetas y de los intereses legales que se devenguen desde la interposición de esta demanda, así como al pago de las costas de este juicio".

Admitida a trámite la demanda, la sociedad mercantil demandada contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "...dicte sentencia desestimando la demanda formulada por el actor, en su integridad, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 29 de Enero de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bajo en representación de Don Gustavo contra la mercantil "OCARIZ S.A" condeno a esta abonar al actor la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTAS DIECISEIS MIL SEISCIENTAS CUARENTA (8.716.640) pesetas.

No se hace especial imposición de las costas de esta instancia".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Alava, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 10 de Octubre de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad en el juicio de menor cuantía 314/97, revocando parcialmente la misma y en consecuencia, procede condenar a la sociedad "OCARIZ S.A" a que abone al actor Gustavo la suma de 37.626.520 pesetas, además de lo que ya se fijó en sentencia de instancia más los intereses establecidos en el fundamento quinto de esta resolución; y todo ello sin expresa imposición de costas".

El Procurador Don Fernando Aragón Martín, en representación de la entidad mercantil "OCARIZ S.A", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero: Se formula al amparo del artículo 1692, 3º, submotivo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. La infracción de las normas reguladoras de la sentencia se produce por violación de lo dispuesto en los artículos 359, 361, 372.3º y 702 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Motivo segundo: Se formula al amparo del artículo 1692,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. También se formula al amparo del artículo 1692,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se produce dicha infracción por violación del artículo 267 párrafo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Motivo tercero: Se formula al amparo del artículo 1692, número 4º de la Ley de Enjuciaimiento Civil, consistente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y la jurisprudencia aplicable para resolver cuestiones objeto de debate. Se produce dicha infracción por inaplicación de los artículos 127, 130, 131 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, el artículo 6.3º del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable.

Motivo cuarto: Se formula al amparo del artículo 1692,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se produce dicha infracción por interpretación errónea de los artículos 130, 131 y 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y por inaplicación de la jurisprudencia aplicable al caso.

Motivo quinto: Se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se produce dicha infracción, por una interpretación errónea del artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, artículos 13 y 18 y de la Quinta Directiva de la Comunidad Económico Europea, artículo 10 a) 2º inciso y el nuevo Código Penal. Motivo sexto: Se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se produce dicha infracción como consecuencia de la violación de los artículos 6 y 7 del Código Civil, que prohiben expresamente la mala fe, el abuso del Derecho y el Fraude de Ley, y del artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Admitido el recurso de casación formulado y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de Don Gustavo , presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...dicte sentencia desestimando íntegramente dicho recurso y confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 31 de Marzo de 2005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Don Gustavo formula demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra OCARIZ S.A, por la que suplica se dicte sentencia por la que se condene a esta última al pago al demandante de la suma de 67.328.656 pesetas con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

En sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda, por lo que se condenó a la sociedad demandada al pago al demandante de la suma de 8.716.640 pesetas, sin hacer especial imposición del pago de las costas.

Contra esta sentencia formularon recurso de apelación tanto el demandante como la demandada y por la Audiencia Provincial de Alava se estimó parcialmente el recurso interpuesto por el demandante, y en su virtud condenó a la demandada al pago de la suma de 37.626.520 pesetas, además de lo que ya se fijó como condena en la sentencia apelada, con los intereses desde la interposición de la demanda; y todo ello sin expresa imposición de costas.

Contra esta última sentencia ha formulado recurso de casación la sociedad demandada OCARIZ S.A. al que se ha opuesto el demandante.

Para el estudio y adecuada resolución del presente recurso es indispensable tener en cuenta los hechos acreditados como probados a los únicos efectos de la casación, que son los siguientes:

.- El demandante, economista de profesión, era titular del 7,2 de las acciones de OCARIZ S.A. y ostentaba la representación de su grupo familiar, su madre y su hermana, que alcanzaba al 42,58 por ciento.

.- El Consejo de Administración de la Empresa, en sesión de fecha de 26 de Noviembre de 1992, acuerda el nombramiento de Gerente y de Consejero Delegado de la Empresa a favor del actor; acuerdo que se eleva a público por Don José ante el Notario de Vitoria el día 1 de Diciembre de 1992 (Protocolo número 2520). En el artículo 8,d) de los Estatutos se configura la gerencia como un órgano del Consejo de Administración.

.- El Consejo de Administración, en fecha 9 de Mayo de 1995, revoca los poderes conferidos al actor y deja sin efecto su cargo de Consejero Delegado, sin revocar su nombramiento de Gerente.

.- En Junta General extraordinaria de accionistas, de fecha 1 de Diciembre de 1995 se acordó la modificación de los estatutos sociales, suprimiendo el Consejo de Administración y la gerencia y acordando que la sociedad estará regida y administrada por la Junta General de Accionistas y el administrador único.

.- Por telegrama de 29 de Diciembre de 1995 se revoca su nombramiento de Gerente, lo que tiene lugar a partir del día 3 de Enero siguiente.

Al margen de los motivos invocados como primero y segundo por la entidad recurrente sobre falta de apreciación de prueba practicada en apelación y sobre improcedencia de aclaración de la sentencia apelada, es indiscutible que el núcleo de la cuestión litigiosa se integra en el contrato de alta dirección otorgado con el demandado, con la necesaria interpretación para su eficacia en orden a determinar la procedencia o improcedencia de las reclamaciones de cantidad que el demandante pretende en función tanto de la literalidad del contrato como de las cantidades recibidas no designadas en el contrato y consideradas como propias de segunda contabilidad, es decir, de lo que coloquialmente se conoce como "dinero negro".

Y a tal cuestión fundamental se refieren los siguientes motivos interpuestos al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El tercero por infracción por inaplicación de los artículos 127, 130, 131 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 6.3º del Código Civil y jurisprudencia aplicable.

El cuarto por interpretación errónea de los artículos 130, 131 y 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas e inaplicación de jurisprudencia aplicable.

El día 26 de Noviembre de 1992, se otorga contrato de alta dirección entre Don Carlos , por parte de OCARIZ S.A, y Don Gustavo , demandante en esta causa. Se define el pacto de contrato de trabajo, propio de Personal de Alta Dirección, sujeto al Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto.

En la cláusula sexta se establece una retribución anual a favor del demandante de 7.000.000 de pesetas, con incremento pactado de común acuerdo entre las partes y en defecto de acuerdo el incremento sería similar al que resulte de aplicación al resto de trabajadores de la empresa.

En la cláusula octava se pacta literalmente lo siguiente: "Don Gustavo no podrá establecer contrato de trabajo con otra u otras empresas de la misma actividad, para después de que haya extinguido el presente contrato de trabajo durante un periodo mínimo de un año. En razón a esta prohibición, Don Gustavo percibirá una cantidad equivalente a la retribución bruta pactada para la anualidad en curso, al valor de la fecha de extinción".

En la cláusula novena se pacta literalmente lo siguiente: "Cualquiera de las partes firmantes podrá desistir el presente contrato con caracter voluntario, que deberá mediar un preaviso de seis meses como mínimo. De inclumplirse parcial o totalmente el preaviso, la parte firmante perjudicada tendrá derecho a ser indemnizada con una indemnización que equivaldrá a los salarios que habrían de devengarse durante el periodo de tiempo incumplido. Si el empresario cometiera falta grave en incumplimiento de este contrato, no estará obligado a respetar el preaviso el alto directivo".

En la cláusula décima se pacta literalmente lo siguiente: "En caso de que el empresario optara por el desestimiento, el alto directivo percibirá una indemnización equivalente a la retribución bruta pactada para la anualidad en curso al valor de la fecha de extinción".

En la cláusula undecima se pacta literalmente lo siguiente: "En el supuesto de despido improcedente, la indemnización a Don Gustavo será equivalente al doble de la retribución bruta pactada para la anualidad en curso al valor de la fecha de extinción. Lo dispuesto en esta cláusula se entiende sin perjuicio de lo contenido en la cláusula octava, con la que es compatible, por lo que se acumularan en su caso ambas cantidades".

El artículo 14 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección establece como jurisdicción competente lo siguiente: "los conflictos que surjan entre el personal de alta dirección y las empresas como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en este Real Decreto serán de la competencia de los Jueces y Magistrados del orden jurisdiccional Social". El demandante formuló demanda de despido contra la sociedad demandada ante el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria, que declaró su incompetencia de jurisdicción por Sentencia de 22 de Abril de 1996, que fue confirmada en tales términos por Sentencia de 23 de Septiembre de 1996. De aquí que la única posibilidad de afrontar la presente demanda consistiría en atender a la prevención del artículo 3.3 del Real Decreto citado, cuando dispone que en lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales. Pero es indiscutible que esta remisión ha de entenderse como complementaria del contrato de alta dirección válido y no de sustitución subsanatoria de la totalidad de un contrato de alta dirección en el supuesto de que se estime como nulo.

La jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, aplicable al tiempo del hecho y la demanda, distingue al personal de alta dirección de los miembros del órgano de administración de la empresa en atención a las notas de ajeneidad e independencia, cuando interpreta el artículo 127.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ("los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal"). Así se declara en las Sentencia de 30 de Septiembre de 1987. Y también estima que la distinción entre miembro del órgano de administración de una sociedad y alto directivo viene dada por la naturaleza del vínculo que les une con la compañía y no por la actividad desplegada que puede ser de gran analogía si el alto cargo está provisto de altos poderes (Sentencia de 18 de Diciembre de 1989). La similitud de las actividades que desarrolla un consejero y un alto directivo se pone de relieve en la Sentencia de la referida Sala de 7 de Abril de 1992: la existencia de relación laboral de caracter especial no viene determinada por el hecho de las funciones desempeñadas, sino por la naturaleza del vínculo que lo une con la sociedad, de tal manera que la relación será ajena al ámbito del derecho del trabajo en todos aquellos supuestos en que el desempeño de las tareas responda a ostentar la condición de administrador o consejero delegado del Consejo de Administración, en tanto será laboral cuando la actividad venga desempeñada por un tercero, y ello porque en el supuesto de ostentar la condición de administrador de la sociedad, la relación entre éste y la sociedad es de caracter interno (Sentencias de 29 de Septiembre de 1988 y 13 de Mayo de 1991).

No existe contrato de trabajo por la mera actividad de un consejero. Hace falta "algo más". Pero, aún existiendo "algo más", para llegar a una actividad laboral se requiere ajeneidad. Cuando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, como sea que estas dos funciones no aparecen diferenciadas en nuestro Derecho, debe concluirse que las primeras absorben las propias de la gerencia, que, en consecuencia, se considerarán mercantiles.

Y en atención a todo lo expuesto ya se ha visto que la jurisdicción social es incompetente para resolver una demanda sobre despido interpuesta por un consejero que desempeñaba funciones de gerente de una sociedad anónima. De ahí que proceda examinar, dado el caracter mercantil de la relación que en vista de ello, ahora se invoca, que determina la sumisión a la jurisdicción civil, si el contrato con las cláusulas antedichas puede o no ser esgrimido como fundamento de las reclamaciones de cantidad contenidas en la demanda origen de este recurso (al margen de la imposibilidad de dar lugar a una reclamación basada en una infracción patente de norma ilegal, como es la derivada de la doble contabilidad para la percepción de "dinero negro").

El artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General. El demandante no impugna la separación acordada, sino que reclama las sumas indicadas en el contrato de alta dirección, con el añadido ilegal referido. Aparte de la referencia que se ha hecho al artículo 3º.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto, la posibilidad de fundamentación residual para la estimación de la demanda no podría ser otra que la invocación del artículo 16 de los Estatutos Sociales de la sociedad demandada: "la gerencia de la compañía estará encomendada a uno o más directores gerentes nombrados por el órgano de administración de la sociedad, quien determinará sus facultades y retribución y los cuales podrán ser sustituídos en el caso de que, a juicio de dicho órgano de administración, hubieran dado lugar a ello. El cargo de gerente podrá recaer en uno de los administradores de la sociedad.

Dada la condición de consejero delegado, de accionista, y de los poderes de dirección y representación de la empresa que durante la duración del contrato (con independencia de su caracter de consejero o gerente), tenía el demandante, en éste no se dan los caracteres de ajenidad que posibilitaban su estimación como alto cargo; y por tanto, no existía posibilidad alguna de cobertura legal a un contrato de trabajo de alta dirección, en atención al vínculo que tenía con la empresa, en virtud de toda la interpretación jurisprudencial que se ha mencionado.

Las facultades del consejo de administración en orden a señalar retribuciones a los administradores-gerentes no pueden alcanzar al otorgamiento de un contrato de imposible aplicación a éstos. Y así se ha excepcionado por la parte demandada. El contrato elude la finalidad del Real Decreto que pretende ampararlo, cuando en su exposición de motivos se dice que mediante la presente norma se da cumplimiento a la disposición adicional primera de la Ley 32/1984, de 2 de Agosto, sobre Modificación de determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores y expone que teniéndose en cuenta fundamentalmente para fijar su contenido el que la relación establecida entre el alto directivo y la empresa contratante se caracteriza por la recíproca confianza que debe existir entre ambas partes, derivada de la singular posición que el directivo asume en el ámbito de la empresa en cuanto a facultades y poderes; estas características se reflejan en el régimen jurídico que establece la presente norma que en primer lugar determina el concepto del personal de alta dirección, para delimitar el ámbito de la norma, eliminándose así actuaciones de indefinición jurídica, e incluso vacío de regulación, que se habían venido produciendo por esta falta de tratamiento normativo. De ahí la declaración de incompetencia producida en la jurisdicción social y la consiguiente necesidad del tratamiento de la relación establecida, origen de la cuestión litigiosa, en esta jurisdcción civil. Pues ni el consejo de administración, ni el consejero delegado en su propio beneficio, pueden acudir al contrato de alta dirección, creando la figura de alto directivo en quien legalmente no puede ser definido como tal, con la única finalidad de poder ser retribuido de forma extraordinaria y anómala.

La relación establecida carece de eficacia y no puede ser tenida en cuenta a los efectos de las reclamaciones de cantidad formuladas por el demandante, pues infringe la previsión de caracter imperativo del artículo130 de la Ley de Sociedades Anónimas ("la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos").

La retribución de los administradores ha de constar en los estatutos con certeza y no ser contraria a lo dispuesto en este precepto.(Resolución de la Dirección General de los Registros de 29 de Noviembre de 1956 y Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 1961). Los estatutos han de precisar el concreto sistema retributivo. No es suficiente que la norma social prevea varios sistemas retributivos para los administradores, dejando a la junta de accionistas la determinación de cual de ellos ha de aplicarse en cada momento. (Resoluciones de la Dirección General de los Registros de 18 de Febrero y 26 de Julio de 1991).

Los estatutos no pueden recoger los distintos sistemas legales de retribución y dejar a la junta la determinación de cual de ellos ha de aplicarse en cada momento, sino que deben precisar el sistema retributivo a aplicar de modo que su alteración exigirá la previa modificación estatutaria (Resoluciones de la Dirección General de los Registros de 25 de Marzo y 4 de Octubre de 1991).

La retribución de los administradores fijada en los estatutos no puede modificarse por el consejo de administración, pues para hacerlo es necesario modificar los estatutos en junta general (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1963).

La naturaleza del vínculo que une al consejero con la sociedad es mercantil no pudiendo serle aplicables pactos procedentes de un contrato de alta dirección anterior, rigiéndose por las normas imperativas contenidas en los artículos 130 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas. Es contrario al artículo 130 convenir una indemnización a favor del consejero para el supuesto de que sea cesado (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1992). Es decir, el demandante, por voluntad propia al fimar el contrato, consintió su integración en el órgano de dirección y de representación de la sociedad, por lo que ha de aplicarse necesariamente la normativa de este tipo de personas jurídicas, que no puede quedar sin efecto por la vía de pactos contractuales. Y no puede alcanzar eficacia por la indeterminada remisión que en el presente caso se hace al consejo de administración en los estatutos de la sociedad demandada.

Por todo lo expuesto, los motivos tienen que ser estimados en su argumentación fundamental, toda vez que el contrato del que se derivan las pretensiones de la demanda se concluye con infracción manifiesta del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas.

De ahí la asunción de la instancia por la Sala para la desestimación íntegra de las pretensiones de la demanda.

Atendidas las excepcionales circunstancias que aparecen en las relaciones entre el demandante, como accionista, y la sociedad demandada, no procede hacer expresa imposición del pago de costas causadas en primera instancia, conforme a la prevención del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no procede imposición del pago de costas causadas en la segunda instancia ni en este recuso de casación, conforme a lo dispuesto en los artículos 710 y 1715 de la misma Ley.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español