Anexo V. Artículos

AutorCarlos Marín Lama; José Mauro Vicente Hernández
Cargo del AutorAbogado. Profesor, Universidad de Barcelona /Abogado y documentalista, Planificación Jurídica
Páginas264-299

Page 264

Boletín Jurídico de la Empresa

Núm. 150

Septiembre de 2009

Los acuerdos de refinanciación en la reforma de la Ley Concursal

Manuel Díaz Muyor. Magistrado de lo Mercantil

En todos los Ordenamientos concursales actuales y en los textos derogados tanto de nuestro país como de otros países es frecuente encontrar normas que atienden al denominado por la doctrina mercantil “periodo sospechoso”. Este plazo de tiempo puede considerarse como aquel periodo en el que el deudor, intuyendo que va a verse abocado a una situación de insolvencia, realiza una serie de operaciones por la que se desprende de determinados activos o reduce pasivo de una forma determinada y sin respetar los legítimos derechos de los restantes acreedores.

En estos casos se produce un elevado perjuicio para la comunidad acreedora que observa como otros acreedores obtienen un trato más beneficioso por parte del deudor cuando no un trato que perfectamente puede calificarse de perjudicial para los mismos. Piénsese por ejemplo en los pagos anticipados que el quebrado puede hacer a favor de determinados acreedores que se verán, de esta forma, liberados de someterse a las reglas del concurso o aquellos casos en que el deudor se “insolventa” enajenando bienes a favor de determinadas personas y lógicamente reduciendo la masa activa en perjuicio nuevamente de los acreedores.

Bajo el Código de Comercio se establecía la denominada “retroacción de la quiebra”, periodo que resultaba fijado judicialmente, de duración variable según las circunstancias concurrentes en cada caso y que tenía como consecuencia la nulidad de todos los actos del quebrado que hubiera realizado durante el mismo. La norma era criticada por varias razones: especialmente por la extrema rigurosidad de sus consecuencias ya que dejaba sin efecto todo lo actuado por el deudor, si bien se discutía si la figura jurídica a la que había que acudir era la nulidad u otras de eficacia similar; y en segundo lugar por la notable inseguridad jurídica que introducía en las operaciones del concursado (ya que no se tenía en cuenta el ánimo de las partes como la existencia de dolo o fraude, etc. ni se sabia, hasta que lo fijase el juez, el plazo en que quedaban afectados los actos realizados por el quebrado).

El deficiente tratamiento de la refinanciación en la Ley Concursal 22/2003

Toda esta situación pretende remediarse en la Ley Concursal cuando el art. 71, al referirse a las acciones de reintegración parte de la siguiente afirmación: “Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.”. (Art. 71.1 LC).

En este sentido la norma mejoraba la situación anterior al fijar un periodo exacto en que podían determinarse determinados actos, los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso y se introducía un elemento objetivo determinante de la rescindibilidad que es el concepto, no exento de problemas interpretativos, del “perjuicioPage 265 económico”. Al mismo tiempo, el legislador, no siendo desconocedor de las dudas y problemas que la nueva regulación suscitaba, instauró una serie de presunciones entre las que se encontraba como rescindible, salvo prueba en contrario, “la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas”, (Art. 71.3.b LC) penalizándose todo un grupo de operaciones financieras por las cuales el deudor accedía a una financiación adicional cualitativa o cuantitivamente hablando, siempre que el financiador obtuviera una garantía real suficiente, que venía constituyendo un remedio habitual para que muchas empresas con problemas de liquidez pero con masa patrimonial suficiente que de esta forma podían obtener una situación financiera mas favorable. Los juzgados y tribunales se habían pronunciado reiteradamente contra estos acuerdos (véanse por ejemplo, las sentencias de la AP Barcelona de 11-6-2007 -AC 1535-, de la AP Asturias de 17-7-2008 -La Ley 162034- o del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 25-2-2005 -AC 535-). Algunos pronunciamientos judiciales incluso vinieron a agravar el pánico de las entidades financieras hacia los procesos de refinanciación, ya que se llegó no sólo a rescindir las garantías reales, sino incluso a considerar de mala fe a la entidad financiera (como en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 21-5-2007 -ac 1603-).

Junto a las carencias de la norma, denunciadas en su día por la doctrina mercantil especializada respecto de las negativas consecuencias de penalizar las operaciones de refinanciación, el actual contexto económico ha puesto de manifiesto la necesidad de incentivar, o al menos no dificultar este de operaciones.

La refinanciación en el Real Decreto 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.

El legislador, consciente de la situación expuesta ha optado por redefinir las operaciones de refinanciación con la introducción de una Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal bajo la rúbrica de “acuerdos de refinanciación” partiendo (en palabras del magistrado E. Sanjuán ) de que los acuerdos de refinanciación son permisibles antes y después de la declaración de concurso que además se rodean de otras medidas importantes tras la declaración de insolvencia: la facilitación de los convenios y la anticipación de la liquidación para favorecer bien la continuidad de la actividad empresarial o bien evitar la pérdida de valor de los bienes y derechos y la agravación de la situación de insolvencia.

Así, la citada Disposición queda redactada de la siguiente forma: “Acuerdos de refinanciación:

  1. A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.

  2. En caso de concurso, los acuerdos de refinanciación a que se refiere el apartado anterior, y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley siempre que cumplan los siguientes requisitos:

    Page 266

    1. Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación.

    2. Que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el apartado 1, y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.

    3. Que el acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

  3. Declarado el concurso, solo la administración concursal estará...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR