Anexo
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OSCAR MONJE BALMASEDA
Modelo de dictamen
Dictamen de los Abogados de la esposa (quien pretende vender las participaciones sociales sin consentimiento del esposo) que se decantan por la naturaleza privativa de la participación social adquirida por uno solo de los cónyuges, y cito literalmente de la obra La Sociedad de Responsabilidad limitada de J.C. Sánchez González pág. 648 y siguientes se mantiene la naturaleza privativa de la participación social adquirida por uno sólo de los cónyuges con base en los argumentos que cierto sector de la doctrina esgrime para concluir la condición privativa de la condición de socio en las sociedades personalistas y en general: tanto por ser, en cierto sentido, bienes o derechos no transmisibles inter vivos o transmisibles sólo como limitaciones que constriñen los poderes de disposición del titular (cfr. art. 1.346 5º del Código Civil), si bien se reconoce que la parte del socio en el fondo social emolumentum- puede ser ganancial (Lacruz, Elementos de Derecho Civil, IV, Derecho de familia, I, 1990, pág. 410; RAMS ALBESA, La Sociedad de gananciales, 1992, pág. 94; C. PAZ-ARES RODRIGUEZ, La responsabilidad del socio colectivo, 1993, págs. 78 y siguientes.)
Más recientemente, PERDICES HUETOS, Sociedad de gananciales y titularidad de participaciones sociales, págs. 2.238 2.267, ha
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afirmado que las participaciones sociales vinculadas a la persona del cónyuge adquirente tienen carácter privado ex artículo 1.346.5º del Código Civil, salvo que la sociedad haya consentido la adquisición a favor de ambos cónyuges, y por tanto, la inherencia personal a que se refiere tal artículo se pueda predicar de ambos; añade este autor que si se ha verificado la adquisición de una participación privativa con cargo de bienes gananciales, el consentimiento de un cónyuge a la adquisición adquiere una relevancia societaria, en el sentido de constituir una participación integral en la economía de la parte de socio, es decir, una subparticipación, ex Art. 1699 del Código Civil, lo que permite, por un lado, preservar ante cualquier evento (muerte, disolución de la comunidad conyugal, etc.) la titularidad exclusiva de la participación y de la condición de socio del adquirente; y, por otro, facilita la comunicación del contenido patrimonial de la participación al cónyuge subpartícipe. Por lo demás, en defensa de dicha tesis, alega una argumentación de carácter contractual: el cónyuge que consiente que el otro emplee bienes gananciales para adquirir una participación vinculada, sabe de antemano, por el tenor estatutario o legal, que no puede adquirirla sin sujetarse al procedimiento restrictivo, de modo que asume que no podrá adquirir esa participación y la condición de socio sin el consenso de los beneficiarios de la restricción. Pero, a nuestro entender este razonamiento basado en el conocimiento de la restricción por parte del cónyuge del adquirente no sirve cuando se trate de adquisiciones realizados por un solo cónyuge, que son precisamente las que dan lugar a controversia sobre su naturaleza.
Es evidente que el titular de las participaciones, es el que puede ejercitar los derechos societarios, y por el contrario se excluiría al cónyuge del titular de las participaciones, pues es evidente que no es socio, y en la sociedad de responsabilidad limitada está caracterizada por el in tuitus personae, la participación social tiene un carácter instrumental (como dice J.C. Sánchez González) en el sentido de que algunos Derechos u obligaciones de socio son atribuidos directamente a la persona del socio. Cabria traer a colación lo dispuesto en el p. I del art. 1.385 del Código Civil, por analogía, el cónyuge titular del crédito puede cederlo válida y eficazmente sin consentimiento de su
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consorte (y ¡ojo! Sin perjuicio de que si se ha realizado la cesión contra el consentimiento del cónyuge no titular o en forma extralimitada pueda originarse una acción de reembolso contra el cónyuge disponente.
En la misma obra que he referido antes opina DE LOS MOZOS para el art. 1.385, y por supuesto también sería válido para el art. 1.384 del Código Civil (del que después comentaré) el art. 1.164 del Código favorece una interpretación extensiva en relación con los terceros, ya que lo que es decisivo tratándose de una norma que protege precisamente la legitimación, en atención a los intereses del tráfico.
Ciertamente se puede traer a colación el art. 1.384 del Código Civil: Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren.
Y se puede concluir que habla de la disposición de títulos valores 8acciones) pero no de participaciones sociales.
Ahora bien, al respecto este artículo está redactado en la inteligencia que la sociedad de gananciales está vigente; pero en nuestro caso estamos hablando de una sociedad disuelta pero aún no liquidada. ¿Debe entenderse que también es de aplicación sin lugar a dudas el dictado de la norma para el caso que nos ocupa en el que la sociedad de gananciales esta disuelta
¿En qué sección se ubica el art. 1.384 del Código Civil Precisamente en la Administración de la Sociedad de gananciales, pero no en la sección V, de la Disolución y liquidación de gananciales.
Es más, si el esposo de nuestro cliente dispone de acciones del BBVA que están a su nombre, vigente la Sociedad de gananciales, se diría que encaja el supuesto de hecho del art. 1.384 del Código Civil y ahora yo pregunto, si la sociedad de gananciales está disuelta, y el esposo de nuestra cliente quiere dispones de las acciones ¿tendría que contar con el consentimiento de su esposa
Tampoco tenemos que olvidar que en un supuesto como el presente en el que la sociedad de gananciales está disuelta pero no liqui-dada NO EXISTEN reglas especiales sobre la carga de la prueba de la naturaleza de los bienes adquiridos en esa situación, que se estimará
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libremente por el Tribunal, no por la presunción del art. 1.361 del Código Civil (vide Diez Picazo Derecho de Familia Vol. IV).
Es más, volviendo otra vez al art. 1.384 del Código Civil, si se mantiene la negativa a la disposición de las participaciones sociales por un cónyuge a cuyo nombre figuran. En el caso que nos ocupa que la sociedad de gananciales este disuelta, no se podía justificar que en este caso, si es posible disponer por un cónyuge, porque la norma no lo prohíbe y se justificaría en criterios de eficacia ad extra, cara a terceros y al buen gobierno del tráfico jurídico, dejando incólume la posición ad intra entre los cónyuges y operar entre ellos el pertinente Derecho de reembolso (Art. 1.358 y 1.364 C.C.).
Dictamen del Notario (V.A.O.) del esposo:
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La sociedad de gananciales disuelta y no liquidada no altera el régimen de disposición y co-administración de los bienes adquiridos durante la vigencia de la misma. Eso es obvio. Una cosa es que reconviertan, tal vez, en comunidad romana intuitu re y otra que se altere el régimen que se deriva de la copropiedad.
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El art. 1.384 del Código Civil, según criterio incluso de la Dirección General de los registros y del Notariado, no ampara las participaciones sociales, ya que no son títulos valores.
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El art. 1.384 del Código civil es aplicable a los títulos valores (aquellos que parafraseando a Scarra cumplían el triple requisito de la Incorporación, Literalidad y Autonomía).
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El privilegiado régimen de circulación de los títulos valores radica en su propia naturaleza.
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El art. 1.384 del Código Civil solo es aplicable a las acciones que, de hecho, sean títulos valores, es decir, que cumplan dichos requisitos; y, sobre todo, que esté emitidas e incorporadas a un título.
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Que, por ello, si la acción no está emitida e incorporada a un título, no rige el art. 1.384 del Código Civil; lo dice expresamente el art. 56 de la Ley de Sociedades Anónimas.
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Que, por ello...
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