Análisis del tipo del art. 189
| Autor | Felipe Bauer Bronstrup |
| Páginas | 153-186 |
CAPÍTULO TERCERO
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SUMARIO: I. Análisis de la conducta típica. 1. Captación o utilización de
menores o personas con discapacidad para nes de espectáculos o para la
elaboración de material pornográco y la nanciación de dichas actividades
(art. 189.1.a) CP). 1.1. La utilización y captación de menores o personas
con discapacidad para nes de espectáculos exhibicionistas o pornográcos.
1.2. La utilización y captación de menores para elaborar cualquier clase de
material pornográco. 1.3. La nanciación de dichas actividades. 2. Pro-
ducción para la venta, distribución, exhibición, ofrecimiento o facilitación
de material pornográco o la posesión para estos nes con independencia
de su origen (art. 189.1.b) CP). 3. La asistencia a sabiendas a espectáculos
exhibicionistas o pornográcos (ar t. 189.4 CP). 4. La adquisición, posesión
y acceso de material pornográco (art. 189.5 CP). II. Los sujetos del delito.
1. El sujeto activo. 2. El sujeto pasivo. III. Análisis del tipo subjetivo. 1. El
de la víctima: ¿error de tipo o error de prohibición?.
Felipe Bauer Bronstrup
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I. Análisis del tipo objetivo
1. Captación o utilización de menores o
personas con discapacidad para fines
de espectáculos o para la elaboración de
material pornográfico y la financiación de
dichas actividades (art. 189.1.a) CP)
El artículo 189.1.a) del Código Penal castiga con pena de uno a cinco años
de prisión a quien «captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapa-
cidad necesitadas de especial protección con nes o en espectáculos exhibicionistas
o pornográcos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de
material pornográco, cualquiera que sea su soporte, o nanciare cualquiera de estas
actividades o se lucrare con ellas»392.
392 «El objeto del delito ha de ser material pornográco, entendiendo por tal toda representa-
ción por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas,
reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con nes primordialmente
sexuales; de acuerdo con el apartado c) del art. 2 del Protocolo Facultativo de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y raticado
por España según texto del BOE de 31 de enero de 2002.» STS nº 1055/2009, de 3 de
noviembre, ponente Joaquín Delgado García. (VLEX-229118694). También, sobre este
tipo, hay que «recordar que el delito de corrupción de menores por elaboración de material
pornográco utilizando a menores o incapaces descrito en el art. 189.1a) del Cpenal tiene
los siguientes caracteres: a) Es un delito de acción. b) El sujeto activo puede ser cualquiera,
y el sujeto pasivo ha de ser menor o incapacitado. c) La acción típica se integra por dos
elementos: la elaboración de material pornogr áco mediante la realización de imágenes y
escenas de esa naturaleza, y que se emplean en la realización de los mismos de un menor.
d) La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conser var la
grabación. e) Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en
cuanto a la edad del menor empleado. f) Caben las formas imperfectas de ejecución y de
participación. g) La realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único
delito. h) No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales
efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual. i)
Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de con-
sentir.» STS nº 947/2009, de 2 de Octubre, ponente Joaquín Giménez García. (VLEX-
71476250).
De una lectura del precepto transcrito, puede colegirse que dicho artículo
incluye tres conductas principales393. La primera relacionada con la captación o utili-
zación de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográcos (para
su visualización en directo), sean públicos o privados; la segunda, con la utilización
de los mismos para producir (crear) material pornográco; y la tercera, con la nan-
ciación de cualquier de estas actividades394. A continuación, analizaremos detallada-
mente cada uno de los tres supuestos indicados.
1.1. La utilización y captación de menores o
personas con discapacidad para fines de
espectáculos exhibicionistas o pornográficos
La prohibición de captar o utilizar a menores e incapaces para nes de es-
pectáculos pornográcos o exhibicionistas tiene la clara pretensión de evitar que los
mismos sufran directamente cualquier injerencia por parte de terceros en el ámbito
de su esfera sexual. En este sentido, la redacción legal no plantea problemas de inter-
pretación, concluyendo que en ambos supuestos –utilizar y captar– el sujeto activo
busca servirse de la víctima como un instrumento o herramienta.
El signicado de pornografía infantil ya ha sido analizado en el primer capítulo
de esta investigación, por lo que ahora toca esclarecer el contenido del concepto exhi-
bicionista. En líneas generales, este concepto reclama la vericación de actos obscenos,
que incorporen conductas de contenido lúbrico, como por ejemplo, la exhibición de
las genitales o bien de prácticas masturbatorias395. De esta forma, la noción engloba
material con contenido sexual, aunque no sea formalmente pornográco.
393 Según el Tribunal Supremo, «el artículo 189 del Código Penal describe un tipo básico con dos
modalidades en el apartado 1º, un tipo privilegiado en el apartado 2º, y un subtipo agravado en
el apartado 3º. La letra a) del apartado 1º contempla tres modalidades típicas consistentes en
la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográcos,
su utilización para elaborar cualquier c lase de material pornográco, donde se incluyen los
reportajes fotográcos y vídeos, o bien la nanciación de cualquiera de estas actividades». STS
nº 680/2010, de 14 de julio, ponente Diego Antonio Ramos Gancedo. (VLEX-218421211).
394 Para Orts Berenguer, sería suciente la sóla manción a la primera conducta «puesto que utilizar
menores o incapaces para producir material pornográco no es algo distinto de utilizar a di-
chos sujetos con nes pornográcos; y nanciar estas actividades siempre podría integrarse en
la cooperación necesaria para cometer el referido delito». O B, Enrique; V
A, Tomás S., Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, p. 292.
395 M P;G A, 2004, op. cit., p. 1003.
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