Análisis de algunos supuestos
| Autor | Juan M. Terradillos Basoco |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Cádiz (España) |
| Páginas | 637-657 |
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El derecho de acceso a la justicia y a la defensa, en el contexto del debido proceso, es sobre todo derecho a la confrontación en términos legalmente definidos y en condiciones igualitarias con respecto a las de la acusación, arrancando de la indiscutida presunción de inocencia. Lo que lleva a una ineluctable conclusión: todos los presupuestos en que se asienta la exigencia de responsabilidad penal han de ser probados, y, por tanto, han de ser susceptibles de previo examen contradictorio en el que todas las partes puedan aportar argumentos y contra-argumentos.
Sin embargo, como se ha adelantado, es la propia ley penal la que, en abierta contradicción con la presunción de inocencia, sustrae a la polémica, y por tanto a la defensa, determinados elementos en los que se asienta la sentencia condenatoria, olvidando que «la garantía de la defensa consiste precisamente en la institucionalización del poder de refutación de la acusación por parte del acusado»12.
El ejemplo tradicional de violación de esta exigencia viene constituido por los denominados delitos de sospecha: el art. 95 del Código Penal argentino (CPAR), por ejemplo, castiga como responsable de homicidio o lesiones en riña
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a quien no consta que matara a lesionara a nadie13. El objeto del proceso es, entonces, determinar la intervención del acusado en unos hechos que no son los que fundamentan la imposición de una determinada pena. La defensa queda sin objeto cuando la acusación no está obligada a probar que al sujeto, al que se va a imponer una pena, le es imputable, objetiva y subjetivamente, un resultado.
Otros ejemplos de criminalización de la sospecha: la Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el CPE una nueva figura delictiva: «el que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces». La pena es prisión de tres meses a un año o multa (art. 189.2)14. También el art. 202 bis del Código Penal Federal de los Estados Unidos Mexicanos (CPFM) castiga la tenencia de material pornográfico «sin fines de comercialización o distribución». Dado que la mera posesión para uso propio, que agota su presunta lesividad en el ámbito de autonomía sexual personal, no puede ser criminalizable, lo que se castiga es la sospecha de que quien posee ese material, alguna relación habrá tenido, siquiera sea de favorecimiento, con los que lo elaboraron. Pero el tipo legal no exige constancia de esa relación. Se castiga por la sospecha del legislador, no por el hecho probado, en sí inane, con lo que las posibilidades de controversia y de defensa desaparecen.
También el Derecho penal mexicano ofrece numerosos ejemplos de criminalización de la sospecha, a través de presunciones que escamotean uno de los fundamentos sobre los que se asienta el sistema acusatorio: corresponde a la parte acusadora aportar la prueba de los presupuestos fácticos de la eventual exigencia de responsabilidad criminal. Y es derecho de la defensa someter a contradicción crítica esos elementos probatorios. Todo lo cual desaparece ante las presunciones ex lege del CPFM: «existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio (art. 224); «se presumirá que existe premeditación cuando las lesiones o el homicidio se cometan por motivos depravados o brutal ferocidad» (art. 315); «si del abandono a que se refieren los artículos anteriores resultare alguna lesión o muerte, se presumirán estas como premeditadas» (art. 339), etc.
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En el mismo sentido, el art. 325 CPFM castiga, como feminicidio, la causación de muerte a una mujer «por razones de género», y presume que existen ra-zones de género cuando «la víctima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo». A observar que el precepto no exige que la violencia sexual sea obra del causante de la muerte, con lo que el fundamento del precepto no puede ser sino la sospecha de identidad entre homicida y autor de la agresión sexual, lo que casa mal con la necesidad de que los presupuestos de la pena queden probados en el proceso a instancia de las partes acusadoras.
Estos burdos ejemplos de castigo fundamentado en la sospecha, que dejan sin función al defensor, no son casos aislados. Todavía es constatable en nuestros Códigos penales la pervivencia de la vieja equiparación entre inimputabilidadlocura-peligrosidad.
El acusador tiene una ardua labor en los modelos duales: para lograr la imposición de medidas de seguridad tiene que probar la intervención de un sujeto inimputable en un hecho que revista caracteres de delito (peligrosidad post-delictual), tiene que probar que es un sujeto peligroso (peligrosidad criminal) y, finalmente, tiene que probar que es posible someterle a medidas de seguridad técnicamente idóneas y jurídicamente admisibles para neutralizar la peligrosidad detectada. En las tres fases, la defensa puede contra-argumentar.
Pero cuando se presume legalmente que el inimputable es peligroso, queda expedita la vía para la imposición mecánica de medidas de seguridad. Es el caso del CPFM. En efecto, la fracción VII de su art. 15 exime de responsabilidad criminal al inimputable15, para añadir en su art. 17 que «Las causas de exclusión del delito se investigarán y resolverán de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del procedimiento». Lo que viene a dejar la puerta abierta a la posibilidad de declarar la inimputabilidad, sin la previa averiguación de los detalles del hecho y del autor en el momento de la ejecución. «No hay que desechar la eventualidad, no excepcional, de que un inimputable no cometa ningún hecho antijurídico por faltar la acción, por incurrir en error de tipo invencible, o por actuar amparado por una causa de justificación. Cabe también que el inimputable actúe impulsado por una causa de inexigibilidad -por ejemplo, por miedo insuperable. En todos estos casos la conducta «delictiva» no existe, por lo cual no se cumple con el requisito de postdelictualidad.
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Mucho menos puede el hecho ser indicio de peligrosidad ninguna»16. Sin embargo, en la práctica, una vez declarada la inimputabilidad, es vaticinable la imposición de las medidas de seguridad previstas en los artículos 6717y 6818, a quien no se ha probado que haya cometido comportamiento antijurídico alguno.
Ciertamente, la praxis y la correcta interpretación pueden evitar esas negativas consecuencias, pero la letra de la ley, aquí, cercena notoriamente las posibilidades de defensa, puesto que no es objeto de contradicción en el proceso el carácter antijurídico o conforme a Derecho de los comportamientos enjuiciados19.
También quedan recortadas las posibilidades de la defensa cuando, aun de manera implícita, la ley deduce la peligrosidad de la inimputabilidad, sin admitir prueba en contrario. Es algo de lo que hace el CPFM, a tenor de cuyo art. 52, «El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito, la calidad y condición específica de la víctima u ofendido y el grado de culpabilidad del agente». En efecto, adecuar la pena al grado de culpabilidad del agente supuso, en la reforma penal mexicana de 1994, un importante avance20, pero el inimputable, al que se le imponen medidas de seguridad, no es culpable. Por tanto mal pueden éstas basarse en su culpabilidad.
La doctrina absolutamente dominante, y con ella el Derecho comparado, identifica como fundamento de las medidas de seguridad la peligrosidad del sujeto21. Sin embargo, el CPFM se pronuncia, sobre este punto, a través de un clamoroso silencio22. Con lo que autoriza la aplicación de medidas al inimputable sin exigir expresamente prueba de peligrosidad. Constatada la inimputabilidad,
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se imponen medidas gravemente aflictivas, exonerando así a las partes acusadoras de aportar pruebas sobre el fundamento de éstas y privando a la defensa de la posibilidad de desvirtuar o neutralizar la inexistente probanza.
El silencio del CPFM, a propósito de la exigencia de peligrosidad, debe subsanarse mediante una interpretación que estima incompatible con el modelo de Estado democrático la imposición de sanciones -las medidas de seguridad lo son materialmente23- sin causa o sin fundamento24. Pero lo cierto es que si ese fundamento -la peligrosidad- no es objeto de controversia a lo largo del proceso penal, el papel de la defensa jurídica queda reducido a nada.
Una crítica semejante puede hacerse en Derecho español: la Ley Orgánica 5/2010 introdujo en el art. 106 CPE25la espuria medida de seguridad de libertad vigilada para su imposición en determinados casos a sujetos imputables, lo que
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constituye excepción a la tradicional regla de reservar las medidas de seguridad para los inimputables peligrosos26. La fundamentación es, según explica el Preámbulo de la ley, preventivo-especial: «Agotada, pues, la dimensión retributiva de la pena, la peligrosidad subsistente del sujeto halla su respuesta idónea en una medida de seguridad».
El libro II del CPE registra los supuestos de imposición de la medida de libertad vigilada: art. 192 (delitos contra la libertad sexual) y art. 579 (organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo).
La peligrosidad del sujeto, de hecho, se presume, a partir de las características del comportamiento. Sin que, por otra parte, se aportara a los...
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