Análisis de las novedades en materia de subrogación de personal en la contratación pública

AutorMaría Del Socorro Garrido Moreno
CargoAbogada del Estado
Páginas46-54

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1. Introducción

El propósito de este artículo es examinar en profundidad la nueva redacción dada a la obligación de informar sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo prevista en el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público, 9/2017, de 8 de noviembre, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Frente a la parca regulación que hasta ahora se contenía en el derogado artículo 120 de la legislación anterior, el nuevo precepto presenta una regulación mucho más amplia y detallada, con una extensión de seis incisos que vienen a deslindar definitivamente el contenido propio de las normas administrativas y laborales, situando dentro de éstas últimas la existencia de la obligación de subrogación de personal; y a delimitar con mayor grado de precisión su ámbito de aplicación subjetivo, tanto desde una perspectiva pasiva como desde una perspectiva activa, en relación con la cual introduce una referencia expresa a la obligación de subrogación en los casos de reversión del servicio por la Administración Pública. Asimismo, la nueva regulación determina la documentación mínima del personal a subrogar que debe facilitarse al órgano de contratación a fin de permitir la exacta valoración de los costes laborales que esta medida implicará, así como las penalidades que podrán imponerse al adjudicatario actual del contrato caso de incumplimiento de este mandato. Por último, cierra la regulación del precepto la previsión de las acciones legales de las que podrán hacer uso, según cada caso, el nuevo adjudicatario del contrato y los propios trabajadores subrogados, a fin de repeler los comportamientos dirigidos a causarles daños.

2. Ámbito subjetivo de aplicación

Consciente de que la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito propio de los pliegos de cláusulas administrativas particulares el legislador ha querido llevar esta precisión a la regulación de artículo 130, de cuyo inciso primero resulta que la obligación de información existirá cuando una norma legal, un convenio colectivo, o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales. De esta forma desaparece de la actual regulación la expresión contenida en el anterior artículo 120: “En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales”, viniendo a confirmar la nueva redacción la negativa mantenida por la jurisdicción contencioso-administrativa de conceder a los pliegos de cláusulas administrativas particulares la posibilidad de imponer la subrogación cuando no concurren los requisitos (objetivos y subjetivos) descritos en el artículo 44 ET, o bien no lo imponga un convenio colectivo.

Con carácter previo a esta nueva redacción ya resultaba pacífico en la práctica totalidad de nuestra doctrina jurisprudencial que la cláusula de subrogación empresarial excedía del ámbito subjetivo propio de los pliegos de cláusulas administrativas al afectar a terceros ajenos al vínculo contractual, por lo que la existencia o inexistencia de dicha obligación debía determinarse con base en la normativa laboral aplicable, tal y como resultaba, de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales número 879/2014, de fecha de 28 de noviembre 2014, en la que se indica que: “(…) en relación con la obligación de informar en los pliegos sobre el personal a subrogar, debe señalarse, en primer lugar, que es doctrina de este Tribunal que la obligación de informar sobre tales extremos recae en el propio órgano de contratación, quien a su vez deberá a su vez recabarla de los actuales adjudicatarios. Así se ha señalado en diversas resoluciones de este Tribunal, pudiendo citar al respecto la nº 321/2014: “La cuestión de si debe incluirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la obligación del adjudicatario de subrogarse en los contratos de trabajo del personal que viene prestando el servicio por cuenta de otro empresario se ha planteado varias veces ante este Tribunal y, en concreto ha analizado este mismo convenio colectivo en resolución 608/2013 (...). En esta resolución,

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interpretando el citado artículo 120, se dice que el mismo no impone que en los pliegos de cláusulas administrativas se deba contener una cláusula de subrogación, pues tal y como se dijo en la Resolución 75/2013: "la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un “contenido netamente laboral” (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y “que forman parte del status del trabajador”, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social. "Pero, pese a ello, se decía que "aunque en el pliego no haya obligación de contemplar la subrogación, sí que la hay de facilitar la información sobre las condiciones de los contratos de trabajo afectados, cuando tal subrogación esté prevista en el convenio colectivo sectorial de aplicación", dado el tenor inequívoco del art. 120 TRLCSP (…)”.

En este mismo sentido, la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid 235/2016, de 2 de noviembre de 2016, tras analizar la jurisprudencia que admite la subrogación impuesta en los pliegos (SAN de 16 de marzo de 2015, casación 1009/2013, y la que lo niega STS de 8 de junio de 2016 (RJ 2016,3491), casación 1602/2015, concluye que la subrogación procederá o no según la concurrencia o no de las exigencias propias del Derecho Laboral, sin poderse imponer directamente en los pliegos.

A tenor de lo expuesto, la interpretación jurisprudencial mayoritaria hasta la fecha seguiría siendo aplicable a la luz de la nueva redacción dada a este precepto, dado que el legislador ha reforzado la idea de no poder ser impuesta vía pliegos la obligación de subrogación. A pesar de ello, algunos autores han considerado que, en todo caso, habría que esperar a la interpretación que se realice por Juzgados y Tribunales en relación con el alcance y significado de este precepto tras las nuevas referencias a la subrogación impuestas por una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general1. Sin embargo, lo cierto es que es posible atisbar que el criterio jurisprudencial va a continuar siendo el hasta ahora conocido a juzgar por pronunciamientos tales como los expresados por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en su Sentencia 983/2017, de 12 de diciembre, recurso 668/2016: “d).- A destacar -finalmente- que esa función meramente informativa del art. 120 TR LCSP -aplicable en autos- se evidencia aún más claramente en la no vigente todavía Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de «Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 , en cuyo art 130.1 se dispone -bajo el epígrafe «Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo»- que «Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación...». Redacción que pone de manifiesto que las constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponerde que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio. Y es reiterada doctrina de la Sala que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (SSTS 22/03/02 –rco 1170/01 -? ... 06/07/16 - rcud 530/14 -? y 29/03/17 -rco 133/16”.

Por otra parte, en relación con el ámbito subjetivo de aplicación el legislador ha querido precisar en el inciso segundo que lo dispuesto en relación con la subrogación de...

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