Análisis y construcción de los bienes jurídicos: orden público y orden constitucional
| Autor | Pedro Martín Páez Bimos |
| Páginas | 103-177 |
103
PROTESTA SOCIAL, DERECHO PUNITIVO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA LIBERTAD CIUDADANA
“No hay pensamientos peligrosos, pensar es
de por sí lo peligroso.” Anna Arendt.
1. Cuestiones generales sobre la teoría
del bien jurídico protegido
En este apartado no se busca realizar un tratado autónomo y distante so-
bre la amplia discusión respecto a la teoría del bien jurídico protegido, sino que
tiene como objetivo establecer, de la manera más clara posible, una conceptua-
lización entre las distintas posturas sobre la teoría del bien jurídico protegido
para efectos de continuar con el posterior análisis sobre los bienes jurídicos pro-
tegidos orden público, paz pública, seguridad pública y el orden constitucional.
Estos bienes jurídicos son esenciales y deben ser comprendidos y diferenciados
como parte del análisis de la criminalización de la protesta social.
En esta aproximación hacia la construcción de la teoría del bien jurídico
protegido podemos observar que desde las pioneras discusiones discrepantes
realizadas por BIRNBAUM en 1834, respecto al pensamiento de varios auto-
res contemporáneos del siglo XIX sobre la concepción del delito como la lesión
subjetiva e identificable que vulnera a las libertades conferidas por el contrato
social, podemos encontrar que se destaca la postura de FEUERBACH152, quien
152 En el trabajo con características históricas y jurídicas de NIÑO respecto al desarrollo de
la teoría del bien jurídico protegido, bajo la comprensión garantista, establece que para la
génesis de esta teoría es importante el aporte de FRANZ BIRNBAUM que establece que
esta vulneración debe ser objetiva respecto a una ley penal determinada, vé ase en NIÑO,
CAPÍTULO III
Análisis y construcción de los
bienes jurídicos: orden público
y orden constitucional
CAPÍTULO III
104
PEDRO MARTÍN PÁEZ BIMOS
alega un concepto más determinado de bien jurídico protegido. Es así como se-
gún BIRNBAUM se establece que existe un concepto “natural de lesión” que se
ejecuta sobre una persona o una cosa que la consideramos como un bien, por la
acción de otra persona153. Cuestión importante pues permite abrir la discusión
en torno a los bienes jurídicos personales y colectivos, además de reconocer a las
libertades fundamentales como los pilares del Estado y el ordenamiento jurídico
como la fuente de su creación y su límite.
Diferentes posiciones doctrinales se han generado después del aporte de
BIRNBAUM, incluyendo las de carácter político, ideológico y filosófico que aún
perduran hasta la actual idad sobre los alcances, límites y conceptualizaciones del
bien jurídico prote gido154. Durante este desarrollo podemos encontrar la postura
de VON LISZT, que se origina desde un positivismo muy cercano a las necesi-
dades sociales, la cual ha sido duramente cuestionada por autores como MIR
PUIG, al establecer que “(…) la inoperancia de la formulación de VON LISZT
L. F.: El bien jurídico como referencia garantista, Editores del puerto, Buenos Aires, 2008,
pp. 3-4.
153 Al respecto estas ideas en el estudio realizado por ESER que recoge las ideas de BIR-
NBAUM respecto a que: “e1 concepto más natural de lesión parece ser aquel en el que nos
referimos a una persona o a una cosa, especialmente a un cosa que pensamos como nues-
tra, o a algo que para nosotros es un bien, que puede servos sustraído o disminuido por la
acción de otro”, siendo un pilar fundamental para que el resto de autores sigan esta línea
respecto al bien jurídico protegido, véase en ESER, A.: “Sobre la exaltación de bien jurídico
a costa de la víctima”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo No. 49, 1996, p.
1031.; puede identificarse el pensamiento de BIRNBAUM en el que se fundamenta ESER
en vid. BIRNBAUM, B.: “Über das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe des
Verbrechens, mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung”, Archiv des
Criminalrechts, Be ue Folge, 1834, pp. 149-194.
154 Se puede encontrar posiciones cercanas a la filosofía kantiana, iusnaturalista , corrientes
positivistas, entre otras, que no son propias de su extensa revisión en este trabajo. Sin
embargo, es importante rescatar ciertos puntos relevantes, tales como los trabajos de BIN-
DING desde la corriente positiva que impulsa que toda norma jurídica se vincula con un
bien jurídico protegido, VON LITZ que concibe al bien jurídico como los intereses vitales
del individuo o la comunidad, DORADO MONTERO que reconoce, desde una postura
crítica, que el bien jurídico protegido es impulsado por su formalismo, vinculado con el
carácter relativo del delito, pues, existen intereses económicos y sociales que influyen en su
conformación, WELZEL con una posición que reconoce al bien jurídico protegido como
todo Estado social que el derecho penal busca cuidar, además, como los valores ético-
sociales de su lesión, entre otras posiciones, véase en NIÑO, L. F.: El bien jurídico como
referencia garantista, op. cit., pp. 9-27.
ANÁLISIS Y CONSTRUCCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS: ORDEN PÚBLICO Y ORDEN CONSTITUCIONAL
105
PROTESTA SOCIAL, DERECHO PUNITIVO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA LIBERTAD CIUDADANA
se debió, sobre todo, a no haber desarrollado más concretamente este principio.
Ésta es la razón por la cual la moderna dirección político-criminal del bien ju-
rídico tiende a dotar de más preciso contenido a este concepto”155. El problema
radica en cierto sector cercano a la conceptualización positivista que opera de
manera mecánica con su aceptación, en otras palabras, si el bien jurídico se en-
cuentra establecido en la norma superior no es necesario su cuestionamiento,
por ende, no hay discusión respecto si este puede vulnerar intereses individuales
o minoritarios.
Como señala ALONSO ÁLAMO en los últimos tiempos se busca ed ificar
una construcción del bien jurídico protegido que sea legítima, cercana al punto
de vista empírico o con relación social, siendo el bien jurídico protegido el que
produzca el nacimiento de la norma y no al revés, situación que va desde el punto
de vista material y procedimental, por lo tanto, más a lejada de ciertas posiciones
abstractas que se fundamentan bajo la corriente iusnaturalista. 156. Además, se
encuentra inmersa en el constante debate entre la expansión del derecho penal y
155 La construcción del bien jurídico protegido desde las necesidades sociales se da en las
siguientes palabras: “el punto departida habrá de ser el que intuyó VON LISZT: el bien
jurídico posee naturaleza social. Debe rechazarse, en cambio, el punto de vista neokantia-
no, de trasladar la problemática del bien jurídico al mundo del espíritu. Una concepción
político-criminal, dotada de intención limitadora, del bien jurídico tiene que arrancar del
principio de que sólo puede considerarse «bien jurídico», como objeto merecedor de pro-
tección jurídico-penal, aquello que sea necesario para la subsistencia, en ciertas condicio-
nes, de la sociedad.”, de esta manera surge la postura crítica de MIR PUIG respecto a una
aislada valoración de las necesidades sociales, que no toma en cuenta posiciones indivi-
duales, véase en MIR PUIG, S.: Introducción a las ba ses del derecho penal, B de f, Buenos
Aires, 2da. Ed., 2003, p. 116.
156 Para ALONSO ÁLAMO es imp ortante que exista un criterio de racionalidad al momento
de enfrentar la cuestión criminal, y, señala, en esta construcción hacia un concepto de
bien jurídico, que este es un concepto jurídico indeterminado. No obstante, existen dos
posiciones identificadas claramente por la doctrina, la material y la procedimental princi-
palmente, entre otras posturas cercanas al ámbito constitucional y político. En cuanto a lo
material se rescata la perspectiva que surge desde los intereses de la persona establecida
por ALCACÉR GUIRAO, los intereses personales y colectivos para la persona de HASSE-
MER, los intereses de la persona directos o indirectos de MIR PUIG, los intereses de las
entidades reales u objetos de ROXIN, las relaciones sociales concretas de HORMAZÁ-
BAL, la satisfacción de las necesidades de TERRADILLOS , o desde la posición interna del
ordenamiento jurídico de los derechos constitucionales de GONZÁLEZ RUS, ARROYO
ZAPATERO, ÁLVAREZ GARCÍA, GARCÍA RIVAS, CARB ONELL MATEU, MUÑOZ
CONDE. Por el otro lado, las conceptualizaciones procedimentales como la ausencia del
sustento material según VIVES ANTÓN o como la carencia de la base ontológica de VO-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba