STS 339/1999, 8 de Marzo de 1999

PonenteD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso826/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución339/1999
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesus Miguel, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, que le condenó por un delito de robo con violencia e intimidación, los Excelentísimos Señores componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Estrugo Lozano.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número de los de Guadalajara incoó procedimiento abreviado con el número 126 de 1997, contra Jesus Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Así se declaran que el día 23 de mayo de 1997, alrededor de las 11:15 horas, el acusado Jesus Miguel, condenado en Sentencia de 30 de marzo de 1994 por dos delitos de robo con intimidación a la pena de 7 años de prisión por cada uno de ellos, con el propósito de conseguir un rápido beneficio económico penetró en la sucursal que la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, conocida por "La Caixa" tiene ubicada en la CALLE000nº NUM000de esta Capital y después de dirigirse a uno de los empleados aparentando que se interesaba por las condiciones de un préstamo con garantía hipotecaria, se introdujo en la zona dedicada a dichos empleados y como el mencionado empleado le respondiera que esperase un momento, acercándose al mostrador, extrajo una pistola metálica que parecía auténtica, cuyas reales características y aptitud de funcionamiento no se han realizado, y en la que realizó movimientos similares a su carga o montaje, apuntando al empleado y diciéndole "quiero todo el dinero", seguidamente exigió al empleado que le llevase al despacho del director de la sucursal reiterando en él su petición de dinero, pero ya encañonando al director en un costado y de este modo se dirigieron las tres personas a la parte de la sucursal en la que existe el dispositivo preciso para realizar operaciones para la extracción del dinero, verificando una primera por importe de 100.000 ptas. y como siguiera apuntandoles con el arma y exigiendo más dinero le fueron entregadas otras 100.000 ptas., momento en que el mecanismo se bloqueó, seguidamente exigió la entrega de las llaves necesarias para la extracción del dinero y como se le expusiera que no se podía extraer más cantidad, por ser la caja de las dotadas con mecanismo de apertura retardada, se marchó del local con la cantidad de 200.000 ptas. conseguidas. El 13 de agosto de 1997 su representación procesal, por indicación familiar, ha hecho entrega de la cantidad sustraída. Al realizar los hechos se encontraba influenciado con intensidad no superior a la ligera, en sus facultades intelectivas y volitivas por la adicción a drogas de abuso, especialmente cocaína, no constando las dosis ingeridas o suministradas con inmediata antelación. Se encuentra en prisión preventiva, por esta causa, desde el 24 de junio de 1997.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesus Miguel, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y sancionado en los arts. 237, 242.1º y del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuantes de drogadicción y restitución del importe de lo robado a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con sus accesorias de suspensión de cargo público si lo obtuviere y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales. Hágase entrega definitiva de la cantidad reintegrada a la entidad depredada "Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona", abónese al penado el tiempo de prisión preventiva sufrida durante la tramitación de esta causa. Termínese con arreglo a Derecho la pieza de responsabilidad civil. Al notificar la Sentencia hágase saber que cabe la interposición de recurso de casación conforme a lo consignado en Fundamento de Derecho quinto.>>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Jesus Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Jesus Miguelbasó su recurso de casación en los siguientes motivos:

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en tanto en cuanto ha sido vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que se aprecia que la actividad condenada no puede ser encuadrable en el tipo penal agravado del artículo 242.2 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Con amparo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción consistente en la inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal, dado que del relato fáctico se desprende que la entidad de la intimidación es claramente calificable de menor.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiendose a la admisión del mismo e impugnando subsidiariamente todos los motivos presentados; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1./ Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara que condena por un delito de robo con violencia e intimidación mediante uso de medios peligrosos de los artículos 237, 242.1º y 242.2º del Código Penal, formula el acusado tres motivos de casación, el primero de los cuales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. Según el recurrente, -que reconoce la comisión del robo intimidatorio- no existe prueba de cargo sobre los presupuestos fácticos del subtipo agravado del párrafo 2º del artículo 242, apreciable cuando el delincuente hiciere uso de las "armas" o de "otros medios igualmente peligrosos" que llevare.

  1. / Es cierto que con relación al "arma" no hay prueba sobre la autenticidad de la pistola esgrimida como medio intimidatorio porque no se investigó esa autenticidad, y los testimonios prestados por los presentes en el atraco sólo dicen que "les parecía verdadera". Sin embargo la Sentencia de instancia en ningún momento dice que lo fuera, es decir, no considera probado que se tratara de un arma auténtica, sino simplemente que lo parecía; y tal apariencia es lo que declara probado sobre la base precisamente de esos testimonios, al decir que "extrajo una pistola metálica que parecía auténtica cuyas reales características y aptitud de funcionamiento no se han realizado". Lo declarado probado en los términos en que se hace no carece pues de prueba objetiva de cargo.

  2. / En segundo lugar aduce el recurrente que tampoco se practicó prueba de cargo demostrativa de las exigencias materiales propias del "medio peligroso", que son, a su parecer la idoneidad o capacidad de usarse como medio contundente o vulnerante y además su empleo efectivo mediante un uso realizado de agresión: A) En cuanto a lo primero, la Sentencia de instancia dice en su relato que se trataba de una pistola "metálica" y esta cualidad material afirmada como probada se asienta en la base probatoria de los testimonios prestados por los empleados a los que el acusado encañonó y que se apercibieron de que en efecto era metálica, y sabido es que a la Sala de instancia corresponde la facultad de valorar la prueba practicada a su presencia. B) En cuanto a lo segundo, difícilmente la ausencia de pruebas sobre una efectiva agresión con tal instrumento metálico puede suponer la vulneración de la presunción de inocencia cuando la Sentencia de instancia no dice en ningún lugar que eso sucediera. Otra cosa es ya que, no afirmándose en el hecho probado la agresión a que alude el acusado, pueda o no apeciarse el subtipo de uso de medio peligroso; cuestión ajena a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia, -que la Sala de instancia respetó al disponer de prueba de cargo para afirmar lo que como probado relata- y propia del cauce casacional del artículo 849.1º, donde procede el control de la correcta subsunción de la Ley penal sustantiva en el concreto relato fáctico que la Sentencia contenga.

El motivo primero debe desestimarse.

SEGUNDO

1./ El segundo motivo, residenciado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se plantea por infracción del artículo 242.2º del Código Penal, indebidamente aplicado, según el recurrente, dado que los hechos probados no reflejan el uso de un "arma" porque no afirman la autenticidad de la que esgrimió el acusado, ni tampoco que la usara como objeto contundente para golpear; uso efectivo éste que el recurrente considera necesario para la apreciación del subtipo en su modalidad de uso de "instrumento peligroso".

  1. / Esta Sala viene exigiendo para valorar un objeto como arma que se trate de un instrumento adecuado y apto para atacar o defenderse. Armas son las de fuego siempre que estén en perfecto estado de funcionamiento; por lo que no merecen tal consideración las verdaderas que no están en condiciones de disparar, ni las simuladas o de imitación carentes de aptitud para hacer fuego. Ahora bien: aunque no puedan en tales casos utilizarse en la forma normal de disparo, pueden valorarse como objetos peligrosos si por sus materiales características físicas, que han de constar en el relato fáctico, permiten su utilización en forma contundente con el consiguiente mayor desvalor de la acción que representa el incremento del riesgo potencial para la víctima, justificativo de la agravación de la pena.

  2. / En este caso la Sentencia de instancia no afirma más que la apariencia de autenticidad de la pistola esgrimida por el acusado, de la que expresamente reconoce no constar sus características y aptitud de funcionamiento. Pero sí dice en cambio que se trataba de una pistola "metálica"; afirmación fáctica de inexcusable respeto en este cauce casacional que justifica la apreciación del subtipo en cuanto esa cualidad material del objeto esgrimido la confiere indudable aptitud para su empleo como instrumento contundente, siendo por ello, si no arma de fuego, sí al menos un "instrumento peligroso".

  3. / Por otra parte la exhibición misma comporta el uso exigido para la apreciación del subtipo, que, contra lo alegado por el recurrente, no requiere de un efectivo empleo del objeto contundente, golpeando con él a la víctima en una acción realizada de agresión. En efecto, debe reiterarse que el fundamento de la agravación no está en la material lesión de la integridad física de la víctima, sino en la puesta en peligro de ese otro bien jurídico, por el riesgo potencial que desencadena la capacidad vulnerante del instrumento usado como medio de intimidación. Aunque el delito se integre y se perfeccione en el momento en que se alcanza el efecto compulsivo, cualquiera que sea el método que se emplee para producirlo, el legislador ha querido establecer un plus de antijuridicidad de la acción atendiendo al instrumento peligroso usado. No se trata de valorar dos veces la circunstancia material del efecto intimidativo, sino de agravar ésta cuando, además, el autor se ha valido del uso o exhibición de un objeto peligroso (Sentencia de 3 de febrero de 1998). Por ello es doctrina jurisprudencial consolidada (Sentencias de 12 de mayo de 1986, 17 de marzo de 1987, 14 de febrero de 1989 y 24 de septiembre de 1992, entre otras muchas), que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso a los efectos de aplicar el subtipo agravado del párrafo último del artículo 501 del Código Penal de 1973 y actualmente del apartado 2º del artículo 242 del Código Penal de 1995 (Sentencia de 10 de febrero de 1998), pues aunque se usara inicialmente con fines sólo de intimidación puede pasar a ser efectivamente empleada para agredir causando efectos letales o de grave vulneración física (Sentencias de 21 de abril de 1993 y 29 de abril de 1996). El subtipo no se ha de identificar necesariamente con la violencia bastando con que el medio peligroso cumpla función intimidatoria, unida a la posibilidad de su empleo vulnerante.

Por lo tanto el que el hecho probado no relate una efectiva agresión física por parte del acusado no obsta la apreciación del párrafo segundo del artículo 242 al constar como probado que esgrimió una pistola "metálica" para intimidar, objeto contundente susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y creador por ello de un riesgo objetivo para los asaltados suplementario de la intimidación anímica causada.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

TERCERO

1./ El tercer y último motivo, formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción legal por indebida inaplicación del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal. Alega el recurrente que del relato fáctico se desprende la entidad menor de la intimidación empleada en el robo, y que el acusado no llegó a producir violencia alguna sobre las personas.

  1. / El motivo no puede estimarse. Esta Sala admite la compatibilidad de los párrafos 2º y 3º del artículo 242 (Sentencias de 21 de noviembre de 1997, 30 de abril de 1998 y 13 de octubre de 1998). Pero la reducción en grado de la pena a que el párrafo tercero se refiere no es un reducción obligada sino posible -"podrá imponerse la pena inferior en grado"- y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es en principio ajeno al control casacional, salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que condicionan la reducción, bien porque se ejercite fuera del supuesto que lo permite, o bien cuando, interesada la reducción por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniegue de manera arbitraria o no razonable.

Ni en este caso el acusado pidió en la instancia la rebaja punitiva, que ahora pretende como cuestión nueva, ni se dan aquí los presupuestos que la posibilitan. En primer lugar el no uso de la violencia física no representa una menor entidad de la intimidación empleada como medio de comisión del apoderamiento, y es llano que el temor causado con una pistola que aparentaba ser auténtica y que el acusado hizo ademán de montar, encañonando con ella a los presentes y poniéndola en el costado de uno de ellos, no puede valorarse como de menor entidad. En segundo lugar tratándose de delito pluriofensivo en que no sólo se atenta contra la integridad o la libertad de la víctima sino también, y primariamente, contra el patrimonio, el menor contenido del injusto que la reducción penológica exige no puede valorarse respecto a uno solo de los bienes jurídicos protegidos, sino de ambos, y es evidente que el apoderamiento de la cantidad de 200.000 pesetas (doscientas mil), no justifica desde esta perspectiva el ejercicio de la facultad atenuatoria. En definitiva, atendiendo a la entidad de la intimidación y valorando las restantes circunstancias del hecho no era procedente en este caso la reducción penal en grado a que faculta el párrafo tercero del artículo 242.

El motivo debe pues desestimarse.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jesus Miguel, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, de fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con violencia e intimidación, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Antonio Marañón Chávarri; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. José Augusto de Vega Ruiz; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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