STS, 11 de Octubre de 2006

Con fecha 15 de marzo de 2004, el Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes:" I.- Las demandantes han venido prestando servicios por cuenta de IBM España S.A., con las siguientes antigüedades, categorías profesionales y salarios mensuales prorrateados:.- Edurne : 1 de noviembre de 1.975, Jefe administrativo de segundaespecialista de base de datos en marketing directo, 3.311,29 euros.- Dña. Francisca : 15 de noviembre de 1.987, Licenciada-responsable de control de calidad de base de datos de Marketing, 2.320,24 euros.- II.-Damos por reproducido el contenido de la sentencia dictada por este mismo Juzgado, de fecha 16 de octubre de 2003, recaída en el procedimiento 446/2003 (Documento n° 14 de las demandantes). En el acto del juicio que dio lugar a dicha sentencia, celebrado el día 8 anterior, declararon como testigos las aquí actoras.- III.- Tras celebrarse dicho juicio, el Sr. Romeo, Director del departamento de márketing, mantuvo en dependencias de la empresa una conversación con la actora Sra. Francisca en la que le dijo que, en relación con las tareas que en su declaración testifical había manifestado que hacía, había algunas que a su entender no tenía que realizar. La actora se negó a continuar la conversación indicando que, si iban a hablar del juicio, exigía que estuviese presente algún miembro del Comité de Empresa.- IV.- Mediante sendas comunicaciones de 27 de noviembre de 2003 se participó a las actoras la extinción de sus relaciones laborales, por causas objetivas, con efectos de 31 de diciembre de 2003. Y ello con base en que: " desde hace al menos diez años IBM viene desarrollando una política dirigida a separar de manera clara las actividades esenciales propias de su negocio (actividades estratégicas) de aquellas otras actividades de carácter meramente operativo, que tienden a ser externalizadas.- Esta estrategia resulta esencial para la viabilidad y fortaleza de la compañía, en un entorno tan altamente competitivo como es el de las compañías tecnológicas.- En este marco, le informamos de que la compañía ha tomado la decisión, a nivel europeo, de externalizar las actividades de data base márketing a la compañía Harte Hanks, empresa multinacional especializada en este tipo de negocio.- Como consecuencia de dicha decisión organizativa y productiva, que será efectiva a partir del próximo 1 de enero de 2004, todas las actividades que actualmente son desempeñadas por IBM en el área de data base márketing, entre las que se encuentran las correspondientes a su puesto de trabajo, quedarán sin contenido, por lo que su puesto quedará consecuentemente amortizado con efectos del 31 de diciembre de 2003".- Asimismo se hacía referencia a la entrega de talón nominativo por importe de 20 días de salario por año de servicio (documento No. 20 de la parte actora y 1 de la demandada).- V.- Desde septiembre de 2.003 se, iniciaron en IBM España actuaciones encaminadas a externalizar la gestión de bases de datos de márketing, presentándose en octubre siguiente el proyecto de atribución de este servicio a la empresa Harte Hanks Market Intelligence.- VI.- Por la empresa Harte Hanks Market Intelligence fue ofrecida a las actoras su incorporación a su plantilla, mediante contrato de fecha 1 de enero de 2004 (documentos n°. 19 y 22 de cada una de las actoras).- VII.- Además de las demandantes, también fueron cesadas con la misma fecha y por idénticas causas las trabajadoras Dña. Eugenia y Dña. Margarita . Estas dos operarias, juntamente con las actoras, componían el departamento de base de datos de márketing.- VIII.- Por encima de las actoras y de las Sras. Eugenia Margarita -ya citadas-, estaban Don. Romeo y la Sra. María Inmaculada . Estos últimos son trabajadores de IBM España, siendo Don. Romeo Director del márketing y Doña. María Inmaculada Coordinadora de bases de datos. Tant9 Don. Romeo como Doña. María Inmaculada extienden su actividad sobre otros ámbitos de la demandada además de las bases de' datos para márketing.- IX.- Damos por reproducido el contenido del informe psiquiátrico emitido por el Dr. Julián en relación con la actora Sra. Julián con fecha 2 de febrero de 2.004 (Documento n° 28 de dicha demandante).- X.- Damos por reproducido el contenido del informe psiquiátrico emitido por el Dr. Rosendo en relación con la demandante Sra. Edurne con fecha 9 de enero de 2.004 (Documento n° 34 de dicha actora).- XI.- No consta que las actoras ostentasen cargo alguno de representación legal-unitaria o sindical.- XII.- Las demandantes se intentó la conciliación previa ante el Servicio de mediación, arbitraje y conciliación, sin efecto.- XIII.- Las demandas iniciadoras de estas actuaciones se presentaron el 29 de enero de 2.004, solicitándose en su "suplico" que se declare la nulidad de los despidos por infracción de derechos fundamentales, o subsidiariamente su improcedencia, con los efectos inherentes, así como una indemnización adicional en concepto de daño moral por importe de 42.070,85 # para cada actora."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente las demandas acumuladas formuladas por las actoras frente a la empresa IBM España, S.A., declaro improcedentes los despidos de dichas actoras.- En consecuencia, condeno a la empresa demandada a optar entre: a) la readmisión de las trabajadoras en idénticas condiciones y con los mismo derechos que ostentaban antes de producirse el despido; o bien b) el abono de una indemnización de: - Para Dña. Edurne 139.075,18 euros.-Para Dña. Soledad, 56.265,82 euros.- Asimismo deberá en cualquier caso abonarles una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de los ceses o despidos (31 de diciembre de 2.003), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiesen percibido por cualquier otro empleo o colocación.-La citada opción empresarial deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.- En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.- De dichas cantidades habrá de descontarse lo que, en su caso, hubiesen percibido las actoras en concepto de indemnización por cede basado en causas objetivas ".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por IBM ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha QUINCE DE MARZO DE DOS MIL CUATRO a virtud de demanda formulada por DOÑA Edurne Y DOÑA Francisca contra IBM ESPAÑA, S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y declaramos la extinción de los contratos de las actoras es conforme a derecho y por ello revocamos la sentencia de instancia absolviendo a la demandada IBM ESPAÑA, S.A., de todas las pretensiones ejercitadas en su contra".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de DOÑA Edurne Y DOÑA Francisca, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 3 de agosto de 2004, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de marzo de 2003 (Rec. Nº 178/03).

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de marzo de 2005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de IBM ESPAÑA, S.A., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 4 de octubre de 2006, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la calificación que corresponde a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de las dos trabajadoras demandantes, ahora recurrentes, que prestaban servicios para la empresa demandada IBM ESPAÑA, S.A.. En la motivación de la extinción contractual, la citada empresa ha alegado amortización de los puesto de trabajo por concurrencia de causas contempladas en el artículo 52.c. del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia recurrida ha considerado conforme a derecho la extinción del contrato de las demandantes, revocando la sentencia de instancia, que había estimado la demanda de despido improcedente. Las circunstancias concurrentes en el "despido objetivo" que ha dado lugar a esta controversia se pueden resumir, a tenor del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, como sigue : a) las demandantes venían prestando para la empresa demandada como Jefe Administrativo de segunda-especialista de base de datos en márketing directo una de ellas, y como Licenciada-responsable de control de calidad de base de datos de márketing la otra; b) en fecha 27 de noviembre de 2.003, la empresa participó a las recurrentes la extinción de sus relaciones laborales, por causas objetivas, alegando lo siguiente : "desde hace al menos diez años IBM viene desarrollando una política dirigida a separar de manera clara las actividades esenciales propias de su negocio (actividades estratégicas) de aquellas otras actividades de carácter meramente operativo, que tienden a ser externalizadas. Esta estrategia resulta esencial para la viabilidad y fortaleza de la compañía, en un entorno tan altamente competitivo como es el de las compañías tecnológicas. En este marco, le informamos de que la compañía ha tomado la decisión a nivel europeo de externalizar las actividades de data base márketing a la compañía Harte Hanks, empresa multinacional especializada en este tipo de negocio. Como consecuencia de dicha decisión organizativa y productiva, que será efectiva a partir del próximo 1 de enero de

2.004, todas las actividades que actualmente son desempeñadas por IBM en el área de data base márketing, entre las que se encuentran las correspondientes a su puesto de trabajo, quedarán sin contenido, por lo que su puesto quedará consecuentemente amortizado con efectos de 31 de diciembre de 2.003"; c) desde septiembre de 2003 se iniciaron en IBM España actuaciones encaminadas a externalizar la gestión de bases de datos de marketing, presentándose en octubre siguiente el proyecto de atribución de este servicio a la empresa Harte Hanks Market Intelligence, habiendo ofrecido esta empresa a las demandantes su incorporación a su plantilla; y, d) además de las demandantes, también fueron cesadas con la misma fecha y por idénticas causas, otras dos trabajadoras, que juntamente con las actoras, componían el departamento de base de datos de márketing, estando por encima de todas ellas, el Director de márketing y la Coordinadora de bases de datos para márketing, que extienden su actividad sobre otros ámbito de la demandada, de más de las bases de datos para márketing.

Sobre la base de estos hechos probados, la sentencia recurrida, con cita de la Sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 1997 (Rec. 3755/1996 ), y con la mera argumentación de que lo exigible para que se de el supuesto del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, es que la descentralización constituya una medida racional, considera que los criterios de razonabilidad se dan en el supuesto examinado, por lo que declara la extinción de los contratos conforme a derecho. La sentencia aportada para el juicio de contradicción, que es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de marzo de

2.003 (Rec. 178/2003 ), resolvió en sentido contrario a la recurrida un litigio sustancialmente idéntico en lo que concierne a la cuestión objeto de controversia, argumentando, que "probablemente la externalización supone una ventaja para la empresa demandada, pero no se ha practicado prueba alguna encaminada a demostrar la dificultad anterior que deba ser superada y que se refiera a la posición de la demandada en el mercado o a las exigencias de la demanda. No puede serlo el simple hecho de la externalización en si mismo....". Nos

encontramos también en este caso ante el problema de calificar como procedente o improcedente un despido acordado con invocación del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, cuya causa determinante había sido la "externalización" del Servicio de Mantenimiento que antes se desarrollaba directamente por la empresa. Al igual que en la sentencia recurrida, la carta de despido argumentaba la decisión adoptada de amortizar el puesto de trabajo "por causas productivas y organizativas", consistentes en la pérdida de actividad del referido servicio, que había decidido encargar a otra empresa, habiéndose también ofrecido al trabajador afectado la posibilidad de incorporarse a dicha empresa.

Contrariamente a lo que señala la recurrida en su escrito de impugnación al recurso, y como mantiene el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, no es obstáculo para apreciar la contradicción, por carecer de relieve suficiente, la circunstancia de que en la sentencia recurrida se trate de una Compañía multinacional que toma la decisión a nivel europeo, y en la de contraste la empresa, que no es una multinacional, tome la decisión a nivel local, ya que lo que importa es la identidad de la causa determinante de la amortización del puesto de trabajo, que es en ambos casos la "exteriorización" de una actividad desarrollada antes en el seno de la empresa.

Debemos entrar, por tanto, en el fondo del asunto, unificando la doctrina sobre la cuestión jurídica planteada, que no es otra que la de precisar el alcance del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, cuando describe las causas justificativas del despido objetivo por necesidades empresariales, y en concreto, "las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda", en supuestos como el aquí contemplado de subcontratación o exteriorización de actividades empresariales, para una vez realizada dicha operación, valorar, ateniéndose al relato de los hechos probados, si la situación de la empresa que le impulsó a dicha exteriorización de servicios o actividades se puede subsumir o no en el concepto legal de "dificultades" que impiden el buen funcionamiento de la empresa. Al respecto, la Sala, en su Sentencia de 30 de setiembre de

1.998 (Rec. 4489/1997 ), razonaba ya que : En todo caso se debe hacer referencia -siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1.997 - al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial"; doctrina ésa ratificada por las Sentencias de 3 y 4 de octubre de 2.000 (Rec. 621/2000 y 4098/1999), dictadas en Sala General.

Más recientemente, la Sala ha dictado las Sentencias de 10 y 31 de mayo de 2006 (Rec. 725/2005 y 49/2005 ), razonando, en relación con lo hasta ahora expuesto que : Referido a empresas u organizaciones, el término genérico "dificultades", que el art. 52, c) del ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998, rec. 7586 y STS 21-7-2003, rec. 4454/2002), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales. "

A la luz de toda esta doctrina, la decisión correcta es la que contiene la sentencia de contraste, por lo que el recurso -que denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita, así como el artículo 4º del Convenio 158 de la OIT, en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la Sentencia 192/1993, de 27 de octubre - ha de ser estimado, como propone el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, y ello por las siguientes razones :

1. En el caso que examinamos, del relato de hechos probados no se aprecia la existencia real de una situación económica negativa o de una posición que exige la aplicación de medidas organizativas para aumentar el rendimiento empresarial o la competitividad en los mercados, es más, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, pero con valor de hecho probado, se afirma, que habiendo aludido la empresa demandada en sus comunicaciones a externalizar las actividades de Data Base Márketing, ni en tales comunicaciones ni en las pruebas practicadas se ha puesto de manifiesto la existencia de una situación económica productiva negativa, crítica o que exija objetivamente dicha externalización;

2. Dichas comunicaciones son ambiguas e inconcretas, de tal modo que impiden valorar la presencia de "dificultades" en la empresa que amparen la aplicación del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores;

3. Como acertadamente pone de manifiesto el ya citado informe del Ministerio Fiscal, que la externalización del servicio sea a nivel europeo no exime a la empresa de las debidas acreditaciones, pues conceder privilegios a las grandes multinacionales que tienen implantación en muchos países en orden a la ausencia de justificación de las medidas que adopten sería discriminatorio y produciría indefensión a los trabajadores;

4. En el presente caso, no se ha aportado justificación documental alguna, sino únicamente las ya señaladas referencias genéricas, palmariamente insuficientes, por ausencia de datos, para llegar a alguna conclusión; y,

5. Contrariamente a lo que parece entender la sentencia recurrida, la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c ) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador.

Los razonamientos precedentes conllevan la estimación del recurso interpuesto por las trabajadoras demandantes. Ello comporta en el presente caso, al haberse estimado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate de suplicación, desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando el fallo del Juzgado de lo Social en todos sus pronunciamientos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.