STS 259/2006, 6 de Marzo de 2006

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2006:1326
Número de Recurso1566/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución259/2006
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera que condenó al acusado, por un delito amenazas terroristas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 4, incoó Procedimiento Abreviado con el número 182 de 2001 , contra Pedro Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera con fecha 17 de diciembre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En el transcurso de los meses de Noviembre de 1999, Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo. y Septiembre de 2000 y Marzo de 2001, aparecieron pintadas diversas en las fachadas y paredes de múltiples inmuebles ubicados en .Localidades del País Vasco, y concretamente en las fechas y lugares que se detallarán a continuación, siendo los textos y contenidos de tales pintadas los que vamos a expresar seguidamente:

- El 20 de noviembre de 1999 en las fachadas de los edificios públicos y privados de diferentes calles de la localidad de Guernica, realizadas con pintura de color negro, tipo "Spray", se detectaron las siguientes: "BALZA=REPRESIBOA" ( en castellano: Balza = Represivo); "PP PSOE BALZA = KARTZELROAK" ( en castellano: PP, PSOE Baza = Carceleros); insertadas dentro de un punto de mira las letras PP, PSOE Y BALZA; "ZIPAIO HORI EZ DA BIDEA KONTUZ" ( en castellano: Ziapaio, ese no es el camino, cuidado); "BALZA LOTU ZURE TXAKURRAK" ( en catellano: Balza amarra tus perros); "ZIPAIO KONTUZ" ( en castellano: Zipaio cuidado); KALE BORROCA El DA TERRORISMO A HERRI BORROCA BAIZIK" ( en castellano: la lucha callejera no es terrorismo, sino que es la lucha del pueblo). Dos días antes se había producido la detención de Víctor, llevada a cabo por la Policía Autónoma Vasca el día 18.11.1999 en la localidad de Bermeo.

- El 8 de enero de 2000 en las localidades de Gernica y Lumo, en las que se produjeron graves alteraciones de la normal convivencia en diferentes calles, aparecieron pintadas en las fachadas de varias entidades bancarias atacadas, en mobiliario urbano y edificios. Dichas pintadas estaban realizadas con pintura de color rojo, negro y blanco. En ellas se pueden leer los siguientes textos: "PRESOAK KALERA", "AMNI5TIA OSOA" (presos fuera, amnistía total); "GORA ETA" con el hacha y la serpiente; " Benito . TORTURATUA" (refiriéndose a la presunta miembro de ETA Benito, detenida por se integrante del Comando Bizkaia y vecina de la localidad de Gernica); "DETENITUAK ASKATUII (libertad para los detenidos); "KEPARENTZAT EPAIKETARIK EZ" ( que no haya juicio para Aurelio).

- El día 24 de enero de 2000 se realizaron unas pintadas en las paredes de las empresas "DIA AUTOSERVICIO DESCUENTOII y "RINDER INDUSTRIAL S.A.II, sitas en las calles Carlos Gangoiti números 85 y 71 respectivamente, y una pared situada junto a estas, sita en el número 62 de la misma calle, de la localidad de Gernica y Lumo (Vizcaya). El texto que figura en las mismas es el siguiente: " 27 HUELGA GENERAL", "EUSKAL HERRIA HITZAK EDUKI DEZAN - 27 AN DENOK GREBARA- AMNISTIA OSOA" ( que Euskal Erria puede tener la palabra - El 27 todos a la huelga - Amnistía para todos); "ESTATU ESPAINARRA ESTATU TERRORISTAII, " ETA Cm)". Los miembros de la PAV NUM000 y NUM001, sorprendieron al acusado Pedro Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando escribía la expresión "ESTATU EAPINARRA ESTATU TERRORISTA ETA Cm)", el cual huye del lugar, habiendo sido identificado visualmente por los miembros de la Policía. En el mencionado lugar se encontrarorn dos botes. de pintura Titán Spray de color negro 567 y una factura de comercio "Arronategui pinturas" a nombre de " Pedro Francisco" como se conoce a la sede de "Euskal Herritarrok" de la localidad de Gernica.

- El día 13 de febrero de 2000 se localizaron pintadas sobre la fachada de un edificio de viviendas, sito en el BARRIO000 nº NUM002, en el que reside el Agente de la Policía Autónoma Vasca NUM003, estando realizadas con pintura de (olor negro y en cuyo texto se pueden leer las frases, siguientes: "ZIPAIO ( dentro del punto de mira) = GC", "ZIPAIO URRENA ZU" estando las palabras Zipaio y Zu dentro de un punto de mira (en castellano: Zipaio tu el siguiente); " ETA HERRIA ZUREKIN". (ETA el pueblo contigo); " Francisco" y al lado dibujado una serpiente y un hacha, icono que representa a la organización terrorista ETA.

- El 18 de febrero de 2000 se detectaron pintadas en el domicilio del artista D. Rosendo, ubicado en el Barrio de asma en la localidad de Kastezubi (Vizcaya). Las mismas fueron realizadas con pintura de color rojo, siendo el método empleado a brocha, en las se leen los siguientes textos: "ASKI DA Miguel Ángel PP ERAHlLAK" ( basta ya, Miguel Ángel asesinado por el partido popular); "DERGI 55 ASKI DA" ( Dergi 55 días, basta ya); "DERGI SOS ASKI DA" (Dergi en peligro, basta ya); " Miguel Ángel ESTATU ESPAINARRAK ERAHlLAK DEGI HILZORIANASKI DA" ( Miguel Ángel muerto por el estado español, Dergi a punto de morir, basta ya).

- El 17 de mayo de 2000 se produjeron los destrozos en la obra .pictórica de D. Rosendo, denominada "Bosque Encantado", sita en la parcela n° NUM004 del BARRIO001 (Vizcaya), consistentes en cortar y talar dos árboles. Se hallaron así mismo diversas pintadas diseminadas por todo el bosque realizadas con pintura de diferentes colores: negro, rojo y morado y con los siguientes textos: "FORO ERMUAK ABERTZALETASUNA HILL NAHI DU" ( el Foro de Hermua quiere matar el nacionalismo); " Rosendo FACHA DE HONOR'" "GORA ETA'" "FORO ERMUA EHREN ETSALA" ( el Foro de Ermua enemigo -de Esukal Herria); " Rosendo".

- EL día 15 de marzo de 2000 se localizaron pintadas den las calles del centro de la localidad guipuzoana de Beasain, realizadas con pintura de color azul, todas ellas de la misma grafia. Las frases plasmadas eran del siguiente tenor literal: "ESTA TU ESPANIARRA ESTATU TERRORISTA" ( Estado español, Estado terrorista);." HERRI HONI EGINDAKOA ORDAINDUKO DUZUE" ( lo que habéis hecho a este pueblo lo pagareis); "PP PSOE. ESUKAL HERRITIK JOAN BEHERKO DUZUE" (PP PSOE tenéis que iros de Euskal Herria); "PP PSOE HERRI HONI EGINADAKOA ORDAINDUKO DUZUE", esta realizada delante del domicilio del concejal del Partido Popular D. Rafael.

- El día 6 de abril de 2000 aparecieron pintadas realizadas en fachadas de edificios, entidades bancarias y diferente mobiliario urbano de la localidad de Beasain ( Guipúzcoa). Las más representativas son las siguientes: "ZIPAIO URRENGOA ZU" estando la palabra "zu" dentro de una diana; "PP PSOE HILTZAILEAK"; "PP PSOE GARESTI ORDAINDUKO DUZUE"; "GU ErAREKIN, HERRIA ETA GUREKIN" ( nosotros con Eta, el pueblo y ETA con nosotros); "DISPERSION POLITICA DE EXTERMINIO-PP-PSOE".

- El 11 de septiembre se realizaron pintadas en la fachada de una de las paredes del Instituto de Bachillerato de Gernica, sito en la C/ Carlos Gangoiti no 23 de la localidad vizcaína de Guernica- Lumo (Vizcaya), con pintura de color rojo y negro. Entre otros eslóganes se puede leer: "PNV ESPAÑOLA ETA USTELA" ( Partido Nacionalista Vasco español y podrido); "ETA JARRAITU BORROKA ( ETA sigue en la lucha); "PP PSOE HERRIAREN ETSAIAK" (Partido Popular y Partido Socialista Obrero Español enemigos del pueblo); "GORA KALE BORROKA" (viva la lucha callejera); "GORA ETA" ( viva ETA); "ZIPAIOAK HERRIAREN ETSAIAK ( Ertzainak enemigos del pueblo ).

- El día 23 de septiembre de 2000 se detectan pintadas realizadas con pintura de color negro y rojo en las paredes de unas galerías ubicadas en la calle Barrenkale de la localidad de Guernica y Lumo (Vizcaya). Su texto es el siguiente: "ESTATU ESPAINOLA ESTATU TERRORISTA" ( Estado español Estado terrorista); "Las siglas del PP en el interior de una diana = ASESINOS"; "INDEPENDENTIZIA"; " GORA ETA".

- El 20 de marzo de 2001 en la localidad de Gernica y en los establecimientos que a continuación se relacionan aparecieron las siguientes pintadas: .

En el centro comercial "LIDL" de la calle Goiko Ibarra de la . localidad de Gernica, polígono industrial de La Vega:

"UTZI A.E.K. PALETAN"

"P.P. - U.P.N. - "P.S.O.E. EUSKAREN ETSAIAK"

"P.P. - UPN - PSOE - RPR - PSF "EUSKAREREN ETSAIAK"

En la empresa" Carrocerías OCA":

"F.S.E. OCUPANDO EH" "VIOLENCIA ESTATAL"

"JO TA KE", enmarcado en un doble semicírculo superior e inferior.

"INDEPENDENTZIA LORTU ARTE"

"PP NO SE MUEVE"

"EUSKAL HERRIA SE MUERE"

"FSE", enmarcada en un círculo con una cruz! a modo de diana.

" Aurelio EUTSI GOGOR SASI EPAIKETARIK El"

En el concesionario "PEUGEOT": "ETA ASKATASUNA"

"ETA BAKEARENGAIT BORROKANIf

- El 19 de abril de 2001! en la C/ Gernica aparecieron dos pintadas:

- En el interior de una diana el alias con el que se conoce a D. Fermín Concejal del Partido Popular en Guernica de "Fadas".

La frase: " María Consuelo tu hora está llegando", junto con una culebra y un hacha! referida a Dª. María Consuelo! que era Concejal por el Partido Popular en el Ayuntamiento de Guernica.

Todas las pintadas detalladas en este relato fáctico fueron realizadas por la misma persona! que no era otra que el acusado Pedro Francisco! y con muchas de ellas pretendía amedrentar a diversos colectivos: el que componen los miembros de la Policía Autónoma Vasca! Concejales del Partido Popular y Partido Socialista Obrero Español que ejercen sus funciones en ayuntamientos del. País Vasco! Y también el de atemorizar-a los "Concejales del Partido Popular! Sres. Fermín y María Consuelo.

Perseguía Pedro Francisco con la causación de tanto temor alterar de forma ostensible el sosiego ciudadano, para contribuir de semejante forma a la subversión del orden establecido por nuestra Constitución.

Segundo

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Francisco como autor responsable de un delito continuado de amenazas terroristas, previsto y penado en los artículos 169.2º, 170.1, 577 y 74 CP ., a la pena de dos años de prisión, sin que proceda la imposición de penas accesorias.

Pedro Francisco habrá de indemnizar a los Ayuntamientos y entidades en los que realizó las pintadas por los costes que haya generado su borrado y que se fijen en ejecución de sentencia, y hará efectivas las costas causadas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Pedro Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 786.2º LECrim. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.-1º LECrim . por aplicación indebida del art. 577 CP. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim . por infracción de los arts. 66 y 67 y concordantes CP. CUARTO.- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a su juicio con todas las garantías, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia del letrado recurrente, informando. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso en todos sus motivos, informando.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación y Vista prevenida el día veintidós de febrero de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración de lo señalado en el art. 786.2 LECrim .

Entiende el motivo que siendo aplicable el referido precepto al encontrarnos ante un procedimiento abreviado, la parte podía exponer lo que estimara oportuno acerca de la competencia del órgano judicial o la existencia de artículos de previo pronunciamiento, como así efectuó, planteando cuestión de competencia, fundamentalmente porque en el momento de producirse el juicio, pendía una cuestión sobre este tema en la Audiencia Provincial de Vizcaya, la cual debía decidir sobre la competencia de instrucción y enjuiciamiento de causas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1, 2 y 3 de Guernica, en los que calificaban los hechos como delitos de daños, lo que dejaba fuera de la competencia de la Audiencia Nacional, el enjuiciamiento del caso.

Por ello, postula que esta Sala se pronuncie sobre esta cuestión planteada y estimándola se lleve el procedimiento al momento del inicio de la vista oral y resulte esta cuestión en el sentido de ser enjuiciado ante los Tribunales ordinarios, del lugar donde se produjeron los hechos dada la inexistencia de actividad terrorista en su sentido más amplio o estricto a lo que se imputa al recurrente.

Dado que el Ministerio Fiscal en su impugnación al motivo objeta en primer lugar en que el art. 849.1 LECrim . solo ampara la infracción de preceptos sustantivos y el aquí invocado, art. 786.2 LECrim ., es un precepto adjetivo, debemos precisar que si bien es cierto que el referido art. 849.1 LECrim . se refiere a que lo infringido ha de ser "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter", lo que motivó una abundante jurisprudencia excluyendo la posibilidad de alegar la infracción de normas de carácter procesal, lo cierto es que dicha rigurosa interpretación fue considerada por el Tribunal Constitucional (S. 21/94 de 27.1), vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. De manera que, en la actualidad, la norma penal sustantiva abarca tanto las normas penales como las procesales penales y además mediante la infracción de precepto constitucional -como seria en el caso derecho al Juez natural predeterminado por la Ley- tienen cabida la infracción de normas procesales penales.

SEGUNDO

Analizando consecuentemente el motivo en su desarrollo considera el recurrente que no es factible una interpretación extensiva de la competencia Nacional en relación a qué debe entenderse por terrorismo, que ha de ser, por el contrario, interpretada restrictivamente como regla general. Como precisan las SSTS. 1819/2001 de 11.10, 546/2002 de 20.3 .

Pues bien, no resulta superfluo recordar que la Comisión Europea de Derechos Humanos en su informe de 16 de octubre de 1986 reconoció que la Audiencia Nacional es órgano judicial ordinario, como habían declarado y reiterado esta Sala y el Tribunal Constitucional. En la STC 199/87, de 16 de diciembre , se afirmaba en el fundamento sexto, que la prohibición constitucional de jueces excepcionales o no ordinarios no impide que el legislador pueda razonablemente en determinados supuestos disponer que la instrucción y enjuiciamiento de los mismos se lleve a cabo por un órgano judicial centralizado sin que ello contradiga el art. 24 de la Constitución . (Reitera la STC 153/88, de 20 de julio ).

El legislador orgánico, no tiene vedado determinar, a través de una norma legal de atribución de competencias cuál es el Tribunal que deba conocer jurisdiccionalmente de un asunto y puede, en concreto, atribuir la competencia a la Audiencia Nacional para el conocimiento de los delitos terroristas.

El art. 117.3 de la Constitución atribuye la potestad jurisdiccional a los Juzgados y Tribunales según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan, como lo es, en este caso, la Disposición Transitoria de la LO 4/88 de 25 de mayo .

El Pleno del Tribunal Constitucional, en la sentencia 56/90, de 29 de marzo , volvió a reiterar esta doctrina. En el fundamento trigesimosexto afirmó: "El carácter de los delitos atribuidos a la Audiencia Nacional (Juzgados Centrales de Instrucción y Juzgados Centrales de lo Penal), su complejidad y sus conexiones, y su finalidad encaminada a perturbar el orden constitucional han determinado normas de atribución competencial que también han existido y existen para otros hechos delictivos de especial significación, que suponen una singularidad respecto de la norma de atribución de la competencia criminal por el lugar que se comete el delito. Tales normas se enmarcan en la regulación general del "ius puniendi" y de las competencias generales de Justicia para el conocimiento de los hechos delictivos que corresponde al Estado (art. 149.1.5 y 6)". Consecuentemente, los arts. 14.1.b) EAPV y 34.1 EAC no eliminan la posibilidad de que cuando razones institucionales lo justifiquen, el ordenamiento jurídico, sin lesión alguna constitucional o estatutaria, pueda residenciar el conocimiento en un órgano central, aunque el asunto comprenda puntos de conexión con el referido ámbito territorial".

Así lo ha entendido en casos concretos esta Sala al resolver cuestiones de competencia suscitadas entre Juzgados Centrales y Juzgados de Instrucción del País Vasco, en relación a conductas consistentes en incendios provocados por "cócteles molotv" o artefactos similares, autos, 20.11.98, 24.11.98 y 7.11.2000 , en los que acordó declarar la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción, que estaban instruyendo las respectivas causas penales, conforme a la competencia que le atribuye a la Audiencia Nacional en materia de terrorismo la Disposición Transitoria de la LO. 4/88 de 25.5 .

La Disposición Final primera LO. 10/95, de 23.11 , aprobó el nuevo CP. 1995, y modificó el art. 14 LECrim . Podría haber atribuido competencia a la Audiencia Nacional en materia de terrorismo con la desaparición de la Disposición Transitoria LO. 4/88 que hubiera tenido que ser derogada. No se hizo así y la vigencia de la atribución de competencia establecida en la discutida Disposición Transitoria es incuestionable para conocer de todos los delitos de terrorismo incluidos en la Sección Segunda del Capitulo V del Titulo XXII del CP.

LO. 7/2000 de 22.12, modifica el CP. vigente de 1995 y la LO. 5/2000 reguladora de la Responsabilidad penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo, destacando en su exposición de motivos que los comportamientos terroristas evolucionan y buscan evadir la aplicación de las normas aprovechando los resquicios y las complejidades interpretativas de las mismas.

Entre los artículos del CP. que se modifican, figura precisamente el art. 577, sobre el denominado "terrorismo urbano" para incorporar el delito de daños al elenco de los enumerados en dicho precepto.

El terrorismo amplía y diversifica, de manera constante, el amplio espectro de sus acciones criminales. El legislador democrático, en la obligada respuesta a ese fenómeno complejo, ha ido ampliando también el espacio penal de los comportamientos que han de ser considerados objetivamente terroristas, cumpliendo la triple exigencia del principio de legalidad: lex scripta, praevia y certa. La jurisprudencia ha de evolucionar también al compás de los cambios legislativos y ha de ajustar su interpretación no sólo a los antecedentes históricos o legislativos sino a la realidad social del tiempo ( art. 3.1 C. Civil ), pudiendo exponer como fórmula definidora del mismo la de ser una actividad planificada que, individualmente o con la cobertura de una organización, con reiteración o aisladamente y a través de la utilización de medios o la realización de actos destinado a crear una situación de grave inseguridad, temor social o de alteración de la paz publica, tiene por finalidad subvertir total o parcialmente el orden social e institucional, bien entendida que una acción puede ser considerada terrorista aunque su autor no este integrado en una organización de esa índole como sucede con la conducta descrita en el art. 577 CP . que exige precisamente, como requisito negativo, que el autor no pertenezca a banda armada, organización o grupo terrorista.

TERCERO

En el caso que nos ocupa en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida se recoge lo siguiente:

PRIMERO

El día 3 de Abril de 2001 el Juzgado Central de Instrucción n° 4, en base a atestado de la Policía Autónoma Vasca, referenciado con el número 553AO100085, inició Diligencias Previas n° 182/2001 por posibles amenazas terroristas perpetradas mediante pintadas aparecidas en diversos lugares de la localidad de Guernica (Vizcaya). Por providencia de 9 de Mayo de 2001, el referido Juzgado Central de Instrucción n° 4 acordó librar los oficios oportunos a los Juzgados de Instrucción no 1, 2 Y 3 de Guernica, n° 3 de Tolosa (Navarra) y Central de Instrucción no 3, a fin de que remitieran al primero las distintas causas que se incoaron por estos mismos hechos. El Juzgado de Instrucción n° 3 de Guernica remitió al Juzgado Central de Instrucción n° 4 sus Diligencias Previas no 232/2000, iniciadas el 18 de Febrero de 2000, sobreseídas provisionalmente el 28 de Febrero de 2000 y reaperturadas el 8 de Junio de 2001, las cuales se acumularon a las Diligencias Previas 182/2001 por Auto de 5 de Julio de 2001 . SEGUNDO.- EI 4 de Junio de 2001 el Juzgado Central de Instrucción n° 4 incoó Diligencias Previas 265/2001 , con fundamento en atestado de la Policía Autónoma Vasca no 553A0100168 por posibles amenazas terroristas contra ediles del P.P. y del PSOE. Dichas diligencias se sobreseyeron provisionalmente, por falta de autores conocidos, el 20 de Junio de 2001, Reaperturándose las 'mismas el 15 de Octubre de 2001, al recibirse informe pericial. Por Auto de 5 eje Diciembre de 2001 , y previo informe del Ministerio Fiscal, se acumularon las Diligencias Previas 265/2001 a las 182/2001. TERCERO.- El 23 de Julio de 2001 el Juzgado- Central de Instrucción n° 4 inició Diligencias Previas n° 327/2001 , tras recibirse del Juzgado de Instrucción n° 2 de Guernica sus Diligencias Previas n° 573/2001 , incoadas por posibles amenazas terroristas. Tras la práctica de diligencias, por Auto de 28 de Febrero de 2002 se sobreseyeron provisionalmente tales Diligencias Previas por ausencia de autores conocidos. Tras recibirse comunicación procedente de la Ertzaina participando la identidad del posible autor por providencia de 23 de Septiembre de 2002 se reaperturaron las mencionadas Previas 327/2001, dictándose Auto con fecha 12 de Noviembre de 2002 , por el que se acordó la acumulación de dichas diligencias a las Diligencias Previas 182/2001. CUARTO.- Por Auto de 14 de Marzo de 2003 el Juzgado Central de Instrucción no 4 decidió la transformación de las previas en Procedimiento Abreviado, resolución que fue recurrida en reforma, siendo desestimada por resolución de la misma clase de 10 de Junio de 2003, que fue combatida en apelación, remedio rechazado por Auto de la Sección 42 de la Sala de lo Penal de 15 de Noviembre de 2003 . El Ministerio Público formuló escrito de acusación el 27 de Mayo de 2003, dictándose Auto de apertura de Juicio Oral el 16 de Junio de 2003 . QUINTO.- Por su parte, el Juzgado de Instrucción n° 2 de Guernica ¡incoó Diligencias Previas n° 366/2001 el 3 de Marzo de 2001 en base a atestado de la Policía Autónoma Vasca denunciando la aparición de pintadas¡ aparecidas en el establecimiento LIDL de Guernica¡ que pudieran constituir delito de amenazas terroristas. Tales diligencias fueron sobreseídas el 2 de Abril de 2001 por falta de autor conocido¡ y reaperturadas el 8 de Febrero de 2002. Por Auto de 24 de Marzo de 2003 el mencionado órgano judicial se inhibió del conocimiento del asunto a favor de los Juzgados Centrales -de Instrucción¡ resolución que fue recurrida en reforma¡ remedio desestimado por auto de 19 de Mayo de 2003 . El 19 de Junio de 2003 se recibieron las Diligencias Previas 366/2001 en el Juzgado Central de Instrucción n° 5¡ y con ellas se iniciaron las Diligencias Previas 234/2003 . Dicho Juzgado por Auto de 14 de Octubre de 2003 decidió inhibirse del conocimiento de tales Previas a favor del Juzgado Central de Instrucción n° 4¡ para su unión a las Diligencias Previas 182/2001 inhibición que no fue aceptada por el Juzgado Central de Instrucción n° 4¡ perol a petición del Ministerio Público¡ fue este último Juzgado el que solicitó del Juzgado 'Central n° 5 que se inhibiera del asunto a su favor¡ petición atendida por Auto de 3 de Diciembre de 2003 ¡ acumulándose estas Diligencias Previas a las 182/2001 en el Juzgado Central de Instrucción no 4. El Ministerio Fiscal amplió su escrito de acusación formulada el 27 de Mayo de 2003¡ por otro fechado el 31 de Diciembre de 2003. SEXTO.- El Ministerio Público en su inicial escrito de acusación estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de amenazas terroristas¡ previsto y penado en el artículo 577 del Código Penal¡ en relación con los artículos 169 y 170 Y artículo 74 del mismo cuerpo legal ;

y considerando que era autor material de tal delito el acusado Pedro Francisco¡ sin, la concurrencia de ,circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal¡ solicitó se le impusiera la pena de TRES años y DOS meses de prisión y accesorias. Costas y comiso de los efectos intervenidos. El Ministerio Fiscal, en su escrito ampliatorio de la acusación, adiccionó nuevos hechos, manteniendo inalterada la calificación jurídica de los mismos, la participación del acusado y la pena solicitada para éste. SEPTIMO.- En el transcurso del juicio oral, El Ministerio Fiscal amplió su acusación a nuevos hechos que habían sido objeto de debate en el plenario, reiterando la calificación jurídica de los hechos, la participación en los mismos del acusado y la pena solicitada para él.

De las anteriores premisas fácticas se desprenden dos consecuencias:

Primera

Que el Juzgado Central de Instrucción nº 4 recabó de los Juzgados de Instrucción 1, 2 y 3 de Guernica, nº 3 de Tolosa y Central de Instrucción 5 la remisión de todas las causas que se incoaron por los mismos hechos, sin que por los anteriores se plantease cuestión de competencia positiva alguna; y Segunda: que la calificación provisional del Ministerio Fiscal revelaba que existían en las diligencias practicadas indicios racionales para afirmar que el hoy recurrente había participado en hechos que podían encuadrarse en los arts. 169 y 170 en relación con el art. 577 del CP ., en cuanto se trata de imponer criterios sociales y opiniones políticas minoritarias por procedimientos que no respetan las decisiones de las mayorías en un sistema democrático.

Siendo así como el delito del art. 577 constituye delito de terrorismo a los efectos de los que el art. 65.6 LOPJ . en relación con la Disposición Transitoria LO. 4/88 habilita la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción y Audiencia Nacional, la competencia de ésta debía ser mantenida, pues de aceptar en el tramite del art. 786.2 LECrim . los argumentos del recurrente sobre la inaplicación del art. 577 por no tener relación con ETA, ni apoyar los fines de tal organización o alguno a los que se refiere aquel precepto, se habría prejuzgado el fondo de la cuestión sin haber celebrado el juicio.

CUARTO

Finalmente por el desarrollo del juicio y pruebas practicadas la Audiencia nacional -o esta Sala de casación en virtud del recurso establecido- hubiera llegado a la conclusión de la inaplicabilidad del art. 577 , encontrándonos ante unas amenazas de los arts. 169 y 170 o un delito de daños, art. 263 , no por ello se hubiera producido vulneración del derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el art. 24.2 CE , derecho que supone:

  1. el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección Tercera de la Audiencia Nacional cuando enjuició los hechos de los que el presente Recurso trae causa.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 25.1.2001, 6.2.2001, 18.2.2005) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como han señalado las SSTC. 43/84, 8/98, 35/2000 las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad ordinaria careciendo por tanto de relevancia constitucional.

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero , en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional».

Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (STC 38/1991, con cita de otras muchas ).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE ) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ); la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión.

Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» y prohiben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 , una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial.

Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el supuesto que examinamos en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la Ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada, se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial y que además, no era a priori absurdo ni arbitrario entender que los hechos se encuadraban en el art. 577 CP . y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera ser defendible, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del derecho invocado.

QUINTO

El motivo segundo al amparo de lo señalado en el art. 849.1 LECrim . por infracción de lo señalado en el art. 577 del vigente CP . al no haberse producido perturbación en la paz y tranquilidad de los amenazados sin cuyo requisito el delito no se entiende producido.

El delito de amenazas tipificado en los arts. 169 a 171 CP . se caracteriza, según reiterada jurisprudencia (SSTS. 268/99 de 26.2, 1875/2002 de 14.2.2003 ), por los siguientes elementos: a) una conducta del agente integrada por expresiones o acto idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias: subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva.

El delito de amenazas ha sido calificado como de "enteramente circunstancial", y conforme a ello deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

Teniendo en cuenta dichos elementos circunstanciales, la sentencia de instancia analiza, Fundamento Derecho quinto, las distintas expresiones y frases cuya autoría se imputa al acusado, y en concreto en relación a las pintadas aparecidas en Guernica el 19.4.2001, referidas a los Señores concejales del PP. en dicho Ayuntamiento, Fermín, conocido con el psudónimo de " Pelos" dentro de una diana, y María Consuelo " María Consuelo ha llegado tu hora", son incardinables en alguno de los tipos comprendidos en el art. 169 CP . (especialmente homicidio o contra la libertad), pues se trata de una influencia lógica y racional para el hombre medio, teniendo en cuenta los hechos notorios y conocidos y la concreción del mal amenazado es lo suficientemente explícita para integrar el tipo de amenazas, no siendo atendibles las alegaciones del recurrente en relación a no haberse producido perturbación en la paz y tranquilidad de los amenazados, pues con independencia de que ello no es cierto, al menos en relación al concejal Sr. Fermín, el delito de amenazas es de mera actividad y se consuma con la llegada del anuncio a los destinatarios. Descansa efectivamente, en la comunicación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, pero sin la exigencia de que se haya producido la perturbación anímica perseguida por su autor ( SSTS. 832/98 de 17.6; 889/2003 de 13.6 ).

Sin olvidar que la sentencia de instancia destaca otras pintadas como las aparecidas el 20.11.99 en edificios públicos y privados de Guernica, entre otras consistentes en insertar dentro de un punto de mira las letras PP, PSOE y Balza; "ZIPAIO HORI EZ DA BIDEA KONTUZ" (en castellano, "Zipaio, ese no es el camino, cuidado), "ZIPAIO KONTUZ" (en castellano "Zipaio cuidado"); las aparecidas el 15.3.2000 en Beasain "HERRI HONI EGINDAKOA ORDAINKUKO DUEZUE" (lo que habéis hechos a este pueblo lo pagareis); PP HUKTAZAUKE ETA NATAKIS (PP asesino); "PP PSOE (lo que tenéis que iros de Exusal Herreia); las de 6.4.2000 "ZIPAIO URRENGOA ZU" (estando la palabra "Zu" dentro de una diana; las de 11.9.2000 PSOE HERRIAREN ETSAIAK (Partido socialista enemigo del pueblo); ZIPAIOAK HERRIAREN ETSAIAK (Ertzainak enemigos del Pueblo); las del 23.9.2000, "las reglas del PP en el interior de una diana=asesinos, Independentizia".

Frases cuyo carácter amenazante es indudable y que tienen su encaje en el art. 170 CP , que tutela a cualquier organización, colectivo o grupo de personas a las que se amenaza genéricamente, con la gravedad necesaria para conseguirlo y con indeterminación de la persona concreta en que pudiera actualizarse el contenido de la amenaza, que en este caso serian los miembros de la Policía autónoma y Concejales, votantes o simpatizantes de los partidos políticos PP y PSOE.

SEXTO

Respecto a la aplicación del art. 577 , la STS. 1523/2004 de 23.12 , precisa que constituye una cláusula penológica de específica agravación aplicable a los delitos enumerados en el mismo (donde se incluyen las amenazas) cuando se cometan por personas que no pertenezcan a una banda armada, organización o grupo terrorista, y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública (la LO. 7/2000 de 22.12 ha ampliado a "la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una población o los miembros de un colectivo social, político o profesional"). Como expone la S.T.S. 1819/01 una acción puede ser considerada terrorista aunque su autor no esté integrado en una organización de esa índole, caso del artículo 577 C.P . que exige precisamente, como requisito negativo, que el autor no pertenezca a banda armada, organización o grupo terrorista, lo que no produce un deslizamiento al derecho penal de autor, de forma que los hechos sancionados en el mismo lo son "per se", por su naturaleza, al realizarse con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, siendo determinante no la cualidad subjetiva de ser miembro de una organización terrorista sino el grave contenido material de la conducta objetiva realizada por el sujeto. Lo anterior implica, además de la necesaria no pertenencia del acusado a una organización terrorista para la aplicación de este tipo penal, que tampoco pueda ser negado el hecho de que la amenaza, como es el caso, se concrete aún cuando el sujeto activo no sea miembro de dichas organizaciones, pues éstas pueden servirse de determinados núcleos o entornos afines que pueden seguir las directrices marcadas por la organización o, viceversa, éstas pueden desplegar su actividad terrorista siguiendo la instigación o inducción de aquellos que actúan en el seno de los núcleos afines, es decir, la efectividad del mal anunciado tiene relación con ambos tipos de conducta.

Pues bien, las frases aparecidas el 8.1.2000 en las localidades de Gernica y Lumo, "GORA ETA" y apoyo a los presos de tal organización "PRESOAK KALERA AMNISTIA OSOA" (presos fuera, amnistía total); las efectuadas el 20.1.2000 en las mismas localidades ESTATU ESPAINARRA ESTATU TERRORISTA, ETA (m), (Estado Español, Estado terrorista, ETA); la de 15.3.2000, en Beasaim HERRI HONI EGINDAKOA ORDAINDUKO DUEZUE (lo que habéis hecho a este pueblo lo pagareis), la de 6.4.2000 en Guernica "GU ETAREKIN, HERRIA ETA GUREKIN (nosotros con ETA, el pueblo y ETA con nosotros); GORA KALE BORROKA(viva la lucha callejera); GORA ETA (viva ETA), son suficientemente expresivas de la finalidad perseguida por su autor, encuadrable en el art. 577 CP .

El motivo se desestima.

SEPTIMO

El motivo tercero al amparo de lo señalado en el art. 849.1 LECrim . por infracción de lo señalado en los arts. 66, 67 y concurrentes del CP .- por cuanto la sentencia hoy recurrida no indica en absoluto cuales son los motivos que han llevado a imponer la pena de 2 años de prisión y no la pena en su grado mínimo, cuando a la vista de la entidad de lo actuación realizada por el recurrente y la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por imperativo legal debió imponer el mínimo legalmente establecido.

La legalidad maraca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijimos en la sentencia 145/2005 de 7.2 , con cita de la S. 9.2.92 , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima ( STS. 2.6.2004). En definitiva, cuando la motivación está implícita en la argumentación, no es necesario su detallada explicación o pormenorización, siendo por otra parte muy difícil explicar por qué se impuso una u otra pena cuando la concurrencia de datos, en alguna manera favorables unos y desfavorables otros (no hacemos referencia al concepto de circunstancia modificativa de la responsabilidad en sentido técnico) obliga a una especie de prudente equilibrio de unos y otros, de proporcionalizar la incidencia respectiva, muy difícil y a veces imposible de explicar puntualmente. Por ello el acento de la motivación hay que ponerlo cuando la pena se exaspera al máximo dentro de lo posible y una razón aparente, o cuando se hace uso de facultades excepcionales, especialmente en orden a la agravación de la pena, sin explicación alguna o con explicación insatisfactoria.

OCTAVO

En el caso presente, la sentencia impugnada gradúa la pena en el Fundamento Jurídico 8, partiendo de la pena correspondiente al relato del art. 169.2 , seis meses a dos años, con la aplicación del art. 170.1 , pena superior en grado a la prevista en el articulo anterior, art. 70.1.1 , que seria de dos a tres años.

Siendo asimismo, aplicable el art. 577 , la pena anteriormente señalada debe establecerse en su mitad superior, esto es, 2 años, seis meses y 1 día a tres años, pena que al tratarse de un delito continuado, art. 74 (se situaría entre 2 años y 9 meses a 3 años).

Concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas art. 21.6 CP , con el carácter de muy cualificada, resulta preceptiva la rebaja en un grado, art. 66.4 , por lo que conforme el art. 70.1.2 , el quantum a imponer seria de 1 años, 4 meses y 15 días a 2 años y 9 meses, señalando a continuación que considera el Tribunal justa y equitativa la fijación definitiva de la pena de 2 años de prisión.

Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que las jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva, respuesta punitiva que está en la mitad inferior del marco penológico en que podríamos movernos, que no supone, por ello una exasperación injustificada del mínimo legal y resulta, dados los datos que se infieren de la propia sentencia, en particular la continuidad y reiteración de las pintadas, proporcionada a la gravedad de los hechos.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

OCTAVO

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . por vulneración de derechos fundamentales, en concreto, el derecho a la presunción de inocencia, a un juicio con todas las garantías, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva.

  1. En primer lugar se condena al recurrente como autor de unas pintadas de carácter amenazante y en el acto del juicio oral no se practicó prueba alguna tendente a acreditar que el contenido de lo pintado se corresponde con la traducción del atestado policial, y la Audiencia da por buena una traducción sobre la que no dispone de ningún perito en lengua vasca, no hay traducción oficial y no se preguntó a nadie sobre el contenido de las pintadas.

    Esta alegación no resulta atendible. La traducción de las pintadas fue practicada por la Policía autónoma vasca. Muchas de ellas son de notorio y publico conocimiento en su traducción castellana, a través de los medios de comunicación, y otras tales como colocar nombres de personas, instituciones o partidos políticos en dianas o puntos de mira, no precisan de traducción por su expresividad y grafismo.

    Las traducciones realizadas por la Policía, necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio oral e incluso con antelación al inicio del proceso latu sensu entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas, en momento procesal oportuno, por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias.

  2. En segundo lugar cuestiona la existencia de prueba en relación a la participación del recurrente y la testifical practicada:

    Olvida el recurrente que cuando se trata de prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al tribunal de instancia, en virtud de la inmediación sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 146/99 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". En definitiva , el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener transcendencia casacional.

    En el caso que se analiza la sentencia de instancia valora la declaración en el plenario de los componentes de una patrulla de la Ertzaina con carnet profesionales 3129 y 3059 que sorprendieron al acusado la tarde del 24.1.2000 cuando realizaba la pintada "ESTATU ESPAINARRA ESTATU TERRORISTA ETA" explicando que le vieron con toda nitidez como era el acusado quien realizaba la pintada, mientras otro individuo lo observaba, precisando el Ertzaina nº 3059, que llegaron a estar a pocos metros del acusado, y le sorprendieron "in fraganti", agachado, mientras realizaba la pintada, y el nº 3129 reitero que vio al acusado pintado y lo vio perfectamente.

    Nos encontramos por tanto, como indica la STS. 3.12.2004 , en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89, 23.9.88 ), y sus declaraciones en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia (S. 284/96 de 2.9).

    El art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, teniendo en cuenta que en la apreciación de testimonios, el citado precepto impone al Tribunal ceñirse a las "reglas del criterio racional" y cabe distinguir, en ocasiones, un primer nivel de apreciación dependiente de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionada a la inmediación y ajeno, en consecuencia, al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha practicado la prueba, de un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentación posterior que descarta o acepta determinados resultados probatorios aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del descenso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE . y STS. 1024/97 de 29.12, 124/98 de 6.2 ).

    No otra cosa efectuó la Audiencia, Fundamento Jurídico 6º que apreció aquellas testificales con racionalidad, valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala, pues se aprecia una argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de la prueba.

    Por otra parte, como ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan en su presencia, que en el caso de la testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

    El Tribunal a "quo", analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 "en el proceso penal, el testigo se limita a participar unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento de los hechos en juicio de lo que haya visto y presenciado y lo comunique al Tribunal de enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

DECIMO

Finalmente arguye el motivo que no se practicó prueba pericial caligrafica acreditativa de que las pintadas fuesen realizadas por la mano del recurrente, dado que los peritos dicen que han sido realizadas por la misma mano, no que la mano ejecutiva sea la del acusado, sin que haya pericial sobre la pintada teóricamente acreditada el 24.1.2000.

Esta impugnación no puede merecer favorable acogida.

Existe un primer informe pericial 00/2970-001, folios 98 a 109, de fecha 9.2.2001, en relación a diversos bloques de fotografías señalados con las letras A, B, C, D, E, F, G., H, I, J, y K, la pintada ESTATU ESPAINARA ESTATO TERRORISTA ETA, figura enumerada como 1.1 (folios 32 y 106) y dicho informe concluye que todas las pintadas habían sido realizadas por una sola y la misma persona.

Posteriormente el 4.7.2001, se remiten cuatro bloques de fotografías: A-73 con 12 fotos, A-74, con 14 fotos, A-176 con 52 fotos, y A-185 con 6 fotos, y el 8.11.2001, otras 31 fotos que se denomina Evi-005, practicándose otro informe pericial de 21.12.2001 que acredita no solo que todas esas pintadas de bloques estaban hechos por la misma mano, sino que coincidían con las evidencias indubitadas, actividad 001, en el anterior informe en el que se inclina la pintada A-1.

Igualmente debe valorarse la negativa, reiterada en dos ocasiones, del acusado de formalizar a presencia judicial, un cuerpo de escritura que hubiera figurado como escritura indubitada en la prueba pericial sobre la autoria de las distintas pintadas.

Puede justificarse, en principio, tal negativa por el hecho de que podría implicar una autoacusación a lo que tiene derecho a excusarse por el amparo que le presta el art. 24.2 CE . en el que se dispone que nadie está obligado a declarar contra si mismo o a confesarse culpable. Pues bien, se trata de una prueba, realizar un cuerpo de escritura, que por sus características no supone una intervención corporal propiamente dicha ya que para practicarla no es necesario realizar una invasión de derechos propios de la persona como la intimidad personal o la integridad física. Desde el punto de vista de su agresividad corporal podemos decir que se trata de una acción totalmente banal a la que el interesado puede prestarse sin que por ello se resientan sus derechos fundamentales. No obstante al tratarse de una aportación probatoria de carácter personal que pudiera afectar al derecho a no declarar o a no confesarse culpable, cabe analizar su naturaleza para determinar si nos encontramos ante una prueba de confesión o tiene una naturaleza distinta. Al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia o de identificación de voz, consideramos que prestarse a realizar un cuerpo de escritura para que sea sometida a contraste con otras que constan ya incorporadas para comprobar su autenticidad o identidad, no es igual que obligar al interesado a emitir una declaración reconociendo su culpabilidad, ya que como dice el Tribunal Constitucional refiriéndose a la prueba de alcoholemia, se trata de prestar el consentimiento para que se haga o la persona objeto de "una especial modalidad de pericia" exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.3 CE . Una prueba de estas características no vulnera la presunción de inocencia y así lo ha puesto de relieve la Comisión Europea de Derechos Humanos en su Dictamen 8239/74 de 4.12, al declarar que la posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que se discrepe no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuera negativo, puede exculpar al imputado (STS. 1232/97 de 3.11 ).

DECIMO PRIMERO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de precepto constitucional y Ley, interpuesto por Pedro Francisco, contra sentencia de 17 de diciembre de 2004, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , en causa seguida contra el mismo por delito de amenazas terroristas, condenándole al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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