Ámbito subjetivo del derecho de relación entre los hijos y el progenitor no custodio
| Autor | Marcela Acuña San Martín |
| Páginas | 123-179 |
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Aún cuando es común identificar como partes de este derecho, o sujetos implicados, la figura del visitante y la del visitado433, en realidad, en su ámbito subjetivo el derecho de relación genera un vínculo triangular entre el progenitor custodio, el no custodio y el hijo. Ello es así porque los comúnmente denominados visitante (el padre no custodio, en nuestro caso) y visitado (el hijo menor de edad) no son sujeto activo y pasivo, respectivamente, sino que son titulares recíprocos del derecho434. Es posible hablar al respecto de un derecho familiar de doble proyección, manifestación o titularidad435, el que será ejercitable frente a la persona que tenga consigo a los hijos: el padre a quien se le ha atribuido su guarda y custodia o la persona a quien se le ha encomendado (art. 92 y art. 103 Cc). El padre no custodio y el hijo como titulares recíprocos, afirman su derecho respecto del progenitor custodio.
De todo lo anterior resultan dos cuestiones inmediatamente relevantes: por una parte, el menor no es nunca sujeto pasivo del derecho de relación, no es un receptor indiferente del ejercicio del derecho de otra persona, como se verá436 y, por otra, se hace evidente el desafío que proyecta el ejercicio del derecho
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en orden a conciliar distintos intereses protegibles, como son el relativo a la subsistencia de la relación paterno-filial con posterioridad a la crisis conyugal (que se acrecienta con el contacto mutuo) y el consecuente derecho del progenitor no custodio a que no se ponga en peligro la relación con sus hijos una vez declarado el divorcio; el derecho del menor a su desarrollo integral y al mantenimiento de sus relaciones familiares con ambos padres, concreción del principio de su interés superior y, finalmente, el interés del progenitor custodio en que no se vea afectado el ejercicio de su custodia, como asimismo, en que el derecho de relación sea efectivamente ejecutado por el no custodio en la forma, condiciones y plazo determinado. A ello se suma, en menor número de casos, el interés del tercero que tiene encomendado el cuidado del menor para que este cuidado no sea afectado negativamente por el ejercicio del derecho de relación que corresponde a ambos padres.
Si bien el art. 94 Cc. regula la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad como un derecho de aquél se trata, en realidad, -en opinión del Tribunal Constitucional y como ya he apuntado-, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos437. El mismo Tribunal sugiere como respaldo de esta doble titularidad del derecho, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores que contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa y cita: elart. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por
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la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente (...) el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).
Ante la imposibilidad de encontrar en las relaciones personales de familia el justo equivalente del Derecho patrimonial, Rivero Hernández prefiere explicar la relación entre los distintos implicados apartándose de los conceptos, categorías y parámetros intelectuales y normativos típicos de las relaciones patrimoniales (lo efectúa con ciertas vacilaciones, pues recurrentemente vuelve al lenguaje tradicional), lo que supone abandonar las ideas estrictas de sujetos activo y pasivo propias de un derecho subjetivo, y reemplazarlas, por unas que mejor se acomoden a las especificidades de estas relaciones personales familiares, que son relaciones familiares bipolares. En un polo de la relación se encuentra el titular formal, en nuestro caso el padre no custodio (pero también tendrían esta posición según el caso, los abuelos, parientes y allegados); en el otro polo subjetivo estaría el menor, con idéntico protagonismo e igual o mayor interés que el titular formal, aun en aquellos casos en que no sea el reclamante de la relación. Frente a ellos se localizaría el sujeto gravado, esto es, quien ocupa la posición jurídica de deber, y según esta doctrina, única persona a quien es exigible jurídicamente algo para la efectividad del derecho438; se trata de la persona a cuya patria potestad o guarda jurídica se encuentra el menor. A partir de ahí, se devela una relación jurídica con tres personas implicadas de forma diferente: el menor, el progenitor no custodio y el sujeto gravado.
Siendo adecuada la configuración triangular que se ofrece, discrepo de la posición jurídica de deber que se formula exclusivamente respecto del progenitor custodio a quien por ello se le denomina sujeto gravado. El carácter de derecho-deber que el de relación tiene para el progenitor no custodio, titular
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formal, así como el mantenimiento de los deberes parentales, significan que a él se le puede exigir algo y no poco para la efectividad del derecho: que lo desarrolle efectivamente conforme a la determinación convencional o judicial. Al progenitor custodio se le exigirá a su tiempo, entre otras conductas, que facilite la relación. Desde esta perspectiva, ambos resultan sujetos gravados con el derecho y su ejercicio439.
Para el desarrollo de todas las capacidades y aptitudes del menor es imprescindible que desde su nacimiento viva en un mundo de relaciones. La primera y más fundamental de ellas es la que tiene derecho a mantener con sus padres, pues cada uno aportará a la construcción de su propia personalidad440. Después de la vigencia de un matrimonio, la separación de los padres no resulta fácil para los hijos; ello, entre otras cosas, porque supone la creación de dos vidas distintas en el menor, que le pueden reportar un desequilibrio que se debe mitigar en lo posible. El derecho de visita que hace viable las relaciones personales del hijo con el padre con quien no convive habitualmente producto del divorcio, puede satisfacer esta función mitigadora, de tal modo que el menor, sujeto mas vulnerable en estos casos, no vea disminuidos radicalmente sus derechos.
El derecho de relación con los padres que, tal como dicen los instrumentos internacionales, es ante todo un derecho del hijo, cobra especial visibilidad y trascendencia con ocasión del divorcio de los progenitores y ante la atribución a uno de ellos de la custodia individual de los hijos comunes: el derecho a relacionarse con sus padres, en todos los eventos de la vida, es un derecho fundamental de todo menor que opera incluso si alguno de los padres, luego del divorcio, se marcha a vivir a otro paí s: el niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres (art. 10.2 CDN). El único límite que reconoce el derecho del hijo a relacionarse con sus padres es el peligro para su seguridad física, psíquica o moral, esto es, su propio interés441.
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En la relación jurídica respectiva, el menor es visto como un sujeto, dotado de una personalidad propia, y no como objeto del derecho: es más, se trata del protagonista y principal beneficiario442. Ahora bien, esta titularidad y protagonismo del menor no implica que él tenga en sus manos las decisiones relativas al derecho en sede de divorcio ni en sede...
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