El ámbito de protección jurídica de la confiscación
| Autor | José Antonio Choclán Montalvo |
| Cargo del Autor | Magistrado. Doctor en Derecho. Letrado del CGPJ |
1. La confiscación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
a) ¿ Sanción punitiva o medida reparatoria ?
La cuestión fundamental que plantea la naturaleza jurídica del comiso no es tanto la denominación que reciba la institución, cuanto la de determinar si es una medida de naturaleza punitiva o meramente civil o administrativa, pues, en el primer caso, el comiso se situaría bajo el ámbito de protección jurídica del CEDH y los principios mínimos que derivan de este Convenio.
Es importante destacar cómo la STEDH de 9 de febrero de 1995 (asunto Welch c. El Reino Unido) sitúa expresamente la confiscación oder del derecho inglés (art.2 de la Ley sobre estupefacientes de 1986 – Drug Tafficking Offences Act–) bajo el ámbito de protección jurídica del art. 7.1º del Convenio, en cuanto a la prohibición de la retroactividad 1. De acuerdo con este precepto, en su párrafo 2º, “... no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida ”. Como reconoce el Tribunal, la cuestión a resolver consiste en determinar si la confiscación constituye una pena en el sentido del art. 7 del Convenio. A tal fin, el Tribunal observa que la calificación de la “pena” contenida en el art. 7.1 posee un significado autónomo. Para hacer efectiva la protección que ofrece esta disposición, el Tribunal debe ser libre de apreciar si una medida particular es una pena en el sentido de esta cláusula, más allá de las apariencias.
La Ley inglesa de 1986 resultaba más gravosa en cuanto establecía la presunción de constituir patrimonio criminal no sólo respecto de los bienes actualmente en posesión del delincuente, sino también con relación a los bienes transmitidos en los seis años anteriores a la acusación penal, salvo que el procesado aportase prueba en contrario. Dice el tribunal que esta posibilidad desborda las nociones de reparación y prevención para entrar en el dominio de la punición.
De acuerdo con lo declarado por el TEDH2, el punto de partida para la apreciación de la existencia de una pena, en el sentido del art. 7.1, segunda frase, consiste en determinar si la medida en cuestión se impone como consecuencia de la condena por una infracción, sin perjuicio de tomar en cuenta otros elementos relevantes como la naturaleza y fines de la medida, su calificación en el derecho interno, los procedimientos para su adopción o su ejecución, como su gravedad. Por tanto, aunque la naturaleza punitiva de la confiscación no puede deducirse sólo de la gravedad de la medida, pues numerosas medidas no penales pueden tener un impacto sobre la persona del acusado análogo al de la pena, considera el TEDH3 que las consecuencias jurídicas de carácter patrimonial impuestas como consecuencia de la realización de un hecho punible tienen la naturaleza de sanción penal y, en consecuencia, están sujetas a la prohibición de efecto retroactivo que establece el precitado art. 7 del Convenio. Además, dice el tribunal que “la circunstancia de que una orden (de confiscación) no pueda ser emitida más que si se produce una condena penal y que el grado de culpabilidad del acusado es tenido en cuenta por la jurisdicción para fijar el montante de la orden constituye asimismo una indicación que conduce a pensar que se trata de una pena ”4.
Lo cierto es que la doctrina contenida en esta resolución no se presenta con el grado de consolidación que fuera deseable. El TEDH, aunque con fuerte división, en la STEDH de 5 de junio de 1995 (asunto Air Canadá c. Reino Unido) negó que la confiscación del instrumentum sceleris se situase bajo la esfera de protección del art. 6 del Convenio, aunque se trataba de un caso en que la Compañía afectada no había sido objeto de una acusación en materia penal, y sometida únicamente a una medida respecto de sus bienes que supuso una restricción temporal de su uso y una multa proporcionada en atención al interés general perseguido de combatir el tráfico internacional de droga. Sin embargo, en realidad, en este caso se trató de una medida confiscatoria impuesta a un tercero que contribuyó imprudentemente, omitiendo el cuidado debido de los bienes de que era titular, a la realización de un hecho punible por el que fueron condenados los autores. Como destacaron los Jueces Martens y Russo, en sus votos particulares a esta sentencia, la confiscación en este caso debe situarse en el contexto del Derecho penal y no presenta una naturaleza meramente reparatoria. En el Reino Unido el propietario de los bienes que sirvieron de instrumento del delito no pudo probar su inocencia defendiéndose de la confiscación y, a juicio de estos Magistrados disidentes, en una confiscación que se asemeja a una sanción penal, la carga de la prueba del elemento subjetivo debería incumbir a las autoridades, concluyendo que en el presente caso existió violación del art. 1º del Protocolo I (derecho de la propiedad) y 6º del Convenio.
b) Quid en Derecho español
De las anteriores consideraciones, y a la hora de valorar su alcance para la interpretación de nuestro Derecho, resulta que el comiso y la confiscación tienen, según la jurisprudencia del TEDH, indudable naturaleza punitiva cuando se imponen como consecuencia de la realización de un hecho punible, tras una acusación penal y en un procedimiento de naturaleza penal. Nuestro Tribunal Constitucional, en otros ámbitos, también ha exigido la aplicación de las garantías penales cuando se trata de medidas adoptadas con ocasión de un hecho punible. Así, las sentencias del Tribunal Constitucional 159/85, de 27 de noviembre, 23/86, de 14 de febrero, y 21/87, de 19 de febrero, sentaron la conocida doctrina de que no son adecuadas a la Constitución medidas de seguridad criminales sobre quien no haya sido declarado culpable –tras el proceso penal y con sus garantías– de la comisión de un ilícito penal. Es decir, sólo son constitucionalmente compatibles medidas de seguridad postdelictuales, no pudiendo reaccionar el Estado mediante medidas de seguridad puramente preventivas (predelictuales) destinadas a combatir la peligrosidad social o ante delicto. De otro lado, con relación al proceso de menores, el Tribunal Constitucional, en la conocida STC 36/1991, tras analizar el derecho internacional, llegó a la conclusión de que el proceso tendente a la imposición de medidas a un menor es auténtico proceso de naturaleza penal, un verdadero proceso tendente a la imposición de medidas de corrección y reforma al menor que delinque, ante órganos de la jurisdicción ordinaria, resultando de ello la necesidad de observar las garantías constitucionales establecidas para la sustanciación de todo proceso ante los órganos de la jurisdicción. En suma, cuando se trata de medidas adoptadas en el seno de un proceso penal, como consecuencia de la previa comisión de un delito, y que tienen un contenido restrictivo de derechos, es necesario observar los derechos fundamentales y las garantías procesales que consagra el art. 24 CE.
El comiso es regulado en el Código vigente entre las consecuencias accesorias del Título VI del Libro I. Su estudio pertenece, pues, a la teoría de la pena –en sentido amplio–. Son consecuencias accesorias aquellas que se imponen al sujeto como consecuencia jurídica de la realización de un hecho punible, pero que no cumplen los fines propios de la pena, de la medida de seguridad, ni se destinan de modo directo a reparar el daño civil. Son consecuencias que presentan una función autónoma pero que presentan evidentes analogías con las otras consecuencias penales. Así, no son pena, pues el comiso y la confiscación no son un instrumento de reacción frente a la culpabilidad por el hecho ; pese a ello, la confiscación guarda estrecha analogía con la multa proporcional, coincidiendo sustancialmente en sus fines.
Tampoco el comiso es una medida de seguridad en el sentido del Código penal, pues ésta se destina a reaccionar frente a la peligrosidad del autor de un delito –la personalidad del sujeto, no la peligrosidad de la cosa– que se ha puesto de manifiesto por la comisión de un hecho punible, aunque su contenido se aproxima notablemente en algunos casos al propio de las medidas de seguridad –así, el comiso de los instrumentos del delito, por ejemplo–, tratándose de prevenir con la medida la peligrosidad objetiva de la cosa, destinándose, en otros –como en la pérdida de la ganancia– a corregir situaciones patrimoniales ilícitas. Aunque en este caso también se trata de prevenir la comisión de delitos en el futuro, lo que hace del comiso y la confiscación una consecuencia que, como la medida de seguridad, se dirige funcionalmente a prevenir el riesgo de que la continuidad de la cosa o del bien en manos del autor pueda favorecer la comisión de hechos punibles. Además, como la medida de seguridad, el comiso está sujeto a las limitaciones que impone el principio de proporcionalidad.
Y, por último, no es una consecuencia civil del hecho, aunque indirectamente tiende a cubrir la responsabilidad civil derivada del delito, en cuanto el producto de...
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