El ámbito de aplicación de la prohibición de retroactividad.
| Autor | Eliseu Frígols i Brines |
1. El ámbito de aplicación reconocido a la prohibición de retroactividad
En el capítulo anterior se ha llevado a cabo un estudio de los posibles fundamentos de la prohibición de retroactividad, con la finalidad de realizar una delimitación razonada del ámbito de aplicación de dicha garantía penal. Después de un examen de los mismos, se ha llegado a una conclusión: la necesidad de una reformulación del concepto de la potestad punitiva estatal que se sostenga sobre bases más realistas de las que se suelen utilizar.
Sin embargo, parece necesario que, antes de abordar la construcción de esta propuesta, se dé cuenta del estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional. Esto se llevará a cabo, en primer lugar, respecto de determinados países de nuestro entorno jurídico, para luego analizar la situación en nuestro país. La razón para ello, además del interés que siempre pueda tener la investigación iuscomparatista, es que la literatura de nuestro país que trata la cuestión es muy reducida, y quizá hacía falta inquirir en otros ordenamientos en los que se haya prestado una mayor atención a esta materia.
1.1. El ámbito de aplicación en algunos países de nuestro entorno
En un trabajo ya citado analicé con profundidad cuál era el ámbito de aplicación que se le reconocía a la prohibición de retroactividad en tres países de nuestro entorno jurídico –Francia, Alemania e Italia–224 , por lo que ahora tan sólo llevaré a cabo una breve recensión de los resultados del mismo.
El ámbito de protección que parece ser unánimemente compartido en todos los ordenamientos jurídicos es el del Derecho penal material. Como tal se suelen entender los delitos, las penas y los elementos de la parte general que tienen que ver directamente con éstos225.
Así, en Francia, el Consejo Constitucional reconoció el carácter constitucional de la prohibición de la retroactividad en su sentencia 109 DC, de 9 de enero de 1980, doctrina que reitera en otras sentencias, extendiendo el ámbito de protección a las infracciones y sanciones administrativas226. Con anterioridad, a esta garantía tan sólo se le había reconocido rango legal227. La cuestión tampoco suscita ninguna duda entre la doctrina.
En el ordenamiento jurídico alemán, el BVerfG también se ha pronunciado sobre la cuestión, determinando que la prohibición de retroactividad era aplicable al Derecho penal material, entendido éste como las conductas prohibidas y las penas con las que estas conductas se hallan conminadas228. El Tribunal ha extendido también esta protección al Derecho administrativo sancionador y a las medidas del Derecho disciplinar y profesional229.
La doctrina se halla de acuerdo con este planteamiento, aunque existen algunos autores que matizan la protección de los elementos de la parte general230. La mayor parte de la doctrina no distingue entre delitos y penas231 y los preceptos de la parte general232.
En cuanto a las penas, en particular, según la doctrina no se hallarían incluidas tan sólo las penas en sentido técnico –es decir, las contenidas en el § 45 StGB–, sino que también suelen incluir las penas accesorias no contenidas en este artículo, como la publicación de sentencias –§ 200 StGB–, el enriquecimiento injusto –§ 8 OwiG–, así como las penas sustitutorias y la suspensión de las mismas –§§ 56-60 StGB–233.
La doctrina alemana también es partidaria de dar cobertura a las sanciones del Derecho penal de menores y la derivadas de Tribunales de honor234.
En Italia, la Corte Constitucional –en adelante Cco– ha dicho que el 25 II de la Constitución italiana recoge tan sólo una garantía penal, que no se extiende fuera de este ámbito exclusivo, entendiendo por tal el Derecho penal material235. Sin embargo, ha negado que esta prohibición de retroactividad se extienda al Derecho administrativo sancionador236. La misma opinión, en cuanto a la protección del Derecho penal material, se puede encontrar en la doctrina mayoritaria237.
Pero con ello termina el ámbito que se considera protegido, más allá de toda duda, por la prohibición de retroactividad. En el resto de ámbitos existen opiniones doctrinales encontradas, y la jurisprudencia constitucional no suele mostrarse favorable a la protección de materias distintas a las ya señaladas.
El primero de los ámbitos controvertidos que se tratará será el de las normas procesales.
El Consejo Constitucional francés no se ha pronunciado sobre la aplicación de la prohibición de retroactividad a las normas procesales, que en Francia se suelen denominar «leyes de forma». La doctrina tradicional se había mostrado siempre reacia a aplicar la irretroactividad a las denominadas leyes de forma, entendiendo por tales las de procedimiento, de competencia y de organización judicial, apoyándose en la idea de que éstas siempre servían al interés de una administración de justicia más eficaz238. Del mismo modo se ha pronunciado la doctrina mayoritaria posterior, aunque reconocen algunas excepciones que indica la propia jurisprudencia: la aplicación de la normativa de competencia y organización judicial vigente en el momento de comisión de los hechos –pero sólo cuando ya existe un juicio sobre el fondo–, las leyes que autorizan nuevas formas de iniciación del proceso y aquellas que dificultan la efectividad de la presunción de inocencia del acusado239.
El Código penal francés de 1992-1994 ha tratado de forma distinta las normas procesales, dependiendo del objeto de las mismas –y recogiendo la jurisprudencia sobre la materia: así, las que se refieren a la competencia y a la organización judicial –arts. 112-2.1º– pueden aplicarse retroactivamente hasta el momento de la sentencia en primera instancia, mientras que las que regulan las acciones penales y las formas procedimentales pueden ser aplicadas retroactivamente siempre –vid. arts. 112-2.2º Cpf–. De ello se exceptúa el régimen de los recursos, que viene regido por la norma anteriormente vigente –art. 112-3 Cpf–.
En materia procesal, tan sólo la prescripción –que se suele considerar como una institución asimilada a las «leyes de fondo» o sustantivas– ha sido reconocida sin ambages en la regulación del Código penal –vid. art. 112-2.4º Cpf–, en confirmación también de una larga jurisprudencia. Aun así, existen autores que defienden que la presencia en el Código penal de esta regulación es meramente contingente, y que no viene exigida constitucionalmente240. Una minoría doctrinal, por el contrario, se muestra partidaria de equiparar el estatus de las normas procesales al de las sustantivas241.
El ámbito que no ha sido regulado es el de las normas que afectan a la prueba, respecto del cual tan sólo una minoría de la doctrina se muestra favorable a su protección por la prohibición de retroactividad242.
En Alemania se puede llegar a una conclusión idéntica. El BVerfG, cuando ha tenido oportunidad para pronunciarse sobre la cuestión, ha negado la inclusión de las normas procesales en el ámbito de protección de la irretroactividad, incluyendo entre ellas la prescripción de los delitos y de las penas243. Descartada la protección de la prescripción, y entendida como una normativa meramente procesal, parece improbable que este Tribunal extienda la protección constitucional de la irretroactividad a cualquier otro tipo de norma de este tipo. Sin embargo, creo que esto contradice la interrelación que, según el Tribunal, existe entre Derecho procesal penal y Derecho penal material244.
En la doctrina alemana existe un cierto acuerdo respecto del Derecho procesal penal, y éste es que las normas puramente procedimentales, que tratan del transcurso formal del proceso y de la organización de los Tribunales, no merecen la protección que otorga la irretroactividad245. La doctrina mayoritaria, además, tampoco se muestra partidaria de incluir el resto de las normas procesales en el ámbito de aplicación de la irretroactividad. Las razones que se aducen para ello se basan en el hecho de que el Derecho procesal no formaría parte de la «punibilidad» del art. 103 II GG, la no previsibilidad del mismo, así como la «ilegitimidad» de la confianza en éste y, finalmente, el carácter no valorativo del Derecho procesal246.
La discusión doctrinal ha sido especialmente intensa en lo que se refiere a la prescripción, con motivo de la prolongación de los plazos de prescripción de los delitos cometidos por los nazis que se supuso la Ley sobre el cómputo de plazos penales de prescripción, de 13 de abril de 1965247 –prolongación sobre la que se decide en la citada BVerfGE 25, 269–248. La doctrina se pronunció masivamente por la naturaleza procesal de la prescripción, tratando de evitar, de esa forma, cualquier crítica respecto a la eficacia retroactiva de dichas modificaciones.
Existe, sin embargo, un sector minoritario de la doctrina que, tomando como fundamento la idea de limitación temporal del ius puniendi del Estado, es partidario de proteger también las normas procesales, puesto que mediante las mismas se puede llevar a cabo un incremento del poder punitivo estatal249. Así, estos autores se muestran partidarios de proteger instituciones procesales que pueden influir decisivamente en el mismo, la prohibición del uso de determinadas pruebas250, el catálogo de hechos a los que se puede aplicar la prisión provisional de los §§ 112 y 112a StPO251, la prescripción252, entre otras instituciones que se consideran.
La consideración del Derecho procesal penal en Italia apunta en la misma dirección que la vista en Alemania. La Corte Constitucional ha sido clara al rechazar que esta clase de normas se puedan hallar protegidas por la prohibición de retroactividad253,y concretamente ante la extensión de la prisión preventiva254 o respecto del juez preconstitutido por la ley255. La doctrina italiana tampoco es partidaria, en su mayoría, de la irretroactividad de estas normas256, aunque ha sido Mazza quien, en una obra dedicada monográficamente a la cuestión, se ha mostrado partidario de la aplicación de la regla...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba