STS 942/2005, 18 de Julio de 2005

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2005:4905
Número de Recurso423/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución942/2005
Fecha de Resolución18 de Julio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil cinco.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava de fecha 6 de noviembre de 2003. Han intervenido como recurrente el Ministerio Fiscal y como recurridos Víctor, Franco, Ayuntamiento de Vic y Serveis Vic S.A. representados respectivamente por los procuradores Sres. Gandarillas Carmona, Monterroso Barrero, Sorribes Torra y Albácar Medina. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Vic instruyó procedimiento abreviado 225/97, por delito contra el medio ambiente contra Víctor, Franco, Ayuntamiento de Vic y Serveis Vic S.A. y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2003 con los siguientes hechos probados: "Primero. El acusado Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, tomó posesión en el mes de junio de 1.991 como concejal de medio ambiente del Ayuntamiento de Vic, siendo también consejero en esa misma materia y en aquella época del Consell Comarcal de Osona. En tal calidad, tenía a su cargo la responsabilidad política del correcto funcionamiento del vertedero de residuos situado en los terrenos de la finca denominada Cal Gitanet, dentro del término municipal de Gurb de la Plana y que, contiguo a otro vertedero ya clausurado, se hallaba ubicado cerca de la carretera C-154, en el punto kilométrico 4,5, quedando enmarcado en un espacio delimitado entre los torrentes de Sant Juliá y el del Bosc y la riera de Sant Joan de Glí, lugar en el que desembocan aquellos. Dicha riera va a desembocar sus aguas al río Méder, el cual desemboca a su vez en el río Gurri y este lo hace, finalmente, en el río Ter.- El tratamiento y depósito de los reiduos que se iban acumulando en el mentado vertedero correspondía a la empresa Serveis Vic S.A., en virtud de concesión administrativa otorgada contractualmente en su favor por el Ayuntamiento de Vic, siendo administrador y persona física que se hallaba de hecho al frente de dicha empresa el también acusado Franco, mayor de edad y carente de antecedentes penales.- Segundo. El aludido vertedero careció siempre de la preceptiva licencia municipal de funcionamiento y Actividades Clasificadas del Ayuntamiento de Gurb y contó únicamente con una orden de fecha 4 de febrero de 1986 del Departament de Gobernació de la Generalitat de Catalunya que, inicialmente, autorizaba al Ayuntamiento de Vic la instalación de esa ampliación de vertedero, con la sujeción a dos condiciones: a) La erradicación de las explotaciones porcinas situadas en un radio de 1.000 metros de distancia del emplazamiento escogido como vertedero y, b) la obtención de la correspondiente licencia municipal; condiciones ambas que nunca se cumplieron.- Tercero. El referido acusado Víctor vivía cerca del mentado vertedero y, contando en todo momento con el asesoramiento técnico del Ingeniero Municipal del Ayuntamiento de Vic, Mauricio, y con pleno conocimiento de diversos informes que obraban en el Ayuntamiento de Vic y que expresaban el incorrecto funcionamiento de aquel vertedero, toleró hasta la clausura del mismo -que tuvo lugar en el mes de diciembre de 1994- que en el mismo se vertieran y depositaran toda clase de residuos urbanos e industriales (gran cantidad de ellos de carácter especial, sin la preceptiva autorización administrativa de la Junta de Residuos), así como lodos, a razón de 130 o 140 toneladas diarias, procedentes de la estación depuradora de aguas residuales urbanas de la localidad de Vic que, por su elevada humedad próxima al 75%, deberían haber sido trasladados a un vertedero debidamente controlado y autorizado.- Se vertieron también en el mismo lugar todo tipo de escombros, basuras y residuos procedentes del vertedero de Mollet del Valles -que eran descargados a diario por camiones, sin control alguno y sin cumplimentar las preceptivas fichas de aceptación-, con los cuales; una vez compactados, se formó una gran presa de altura aproximada de 18 metros y 100 metros de largo, en cuyo seno se fueron acumulando todos los vertidos, generando una gran cantidad de lixiviados que salían por doquier y que alcanzaban el torrente del Bosc.- El vertedero careció de impermeabilización y de un sistema interno de drenaje. Carecía también de la autorización administrativa de la Junta de Residuos para poder acoger fangos de depuradora y residuos industriales.- Cuarto. Alertados por una llamada anónima, agentes de la Policía autonómica comenzaron a investigar el funcionamiento de dicho vertedero en el mes de noviembre de 1.992, y tras efectuar un largo seguimiento sobre la procedencia de los vertidos que allí se realizaban, comparecieron en el mismo el día 7 de julio de 1.993, realizando una inspección del lugar, levantando reportaje fotográfico y videográfico del lugar y recogiendo muestras de los lixiviados que, procedentes del vertedero, iban a parar al torrente del Bosc y, de este, a la Riera de Sant Joan de Galí con un caudal de 2 litros por segundo.- Las dichas muestras de lixiviados, fueron remitidas para su análisis a la "Societat General de Aigües de Barcelona", emitiéndose informe en el que se dice que, en la muestra recogida en el torrente, aparecían los siguientes resultados: Indice de Ph 7'5; conductividad a 25º 19.700; Cloruros 4.360; Amoniaco 1.340; Demanda Química de Oxígeno (DQO) 1.360; Cromo 0'78; Hierro 14'4 y Aluminio 4'60.- Quinto. A raíz de la visita que giraron los agentes de la policía autonómica al acusado Víctor para comunicarle la gravedad de la situación medio ambiental generada por el vertedero, el dicho acusado a mediados de 1.993 instó del Ayuntamiento de Vic la ejecución de una serie de obras, impermeabilizándose alguna de las balsas de recogida de los lixiviados y construyéndose un arqueta en el curso de torrente, a su paso por debajo del puente; obras que, si bien aminoraron el problema, no evitaron que parte de los lixiviados siguieran fluyendo por doquier y empapando el terreno, extremo este que pudo comprobar la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Vic cuando en fecha 6 de octubre de 1.997 se constituyó en el lugar, levantando diligencia de inspección ocular y recogiendo muestras de cinco puntos distintos de salida de lixiviados que, analizadas, arrojaron como resultado una demanda química de Oxígeno de 2.800, 2.700, 2.200, 2.300 y 894 mg/litro, respectivamente, con presencia de amonio, de cromo y de otros metales pesados.- Sexto. Ninguna de las muestras de lixiviados procedentes del vertedero superan el máximo de toxicidad permitido por la Ley y en la actualidad el terreno que ocupaba el tan aludido vertedero está regenerado y cultivado."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a Víctor y Franco del delito contra la salud pública y el medio ambiente de que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, absolviendo igualmente a Serveis S.A. y al Ayuntamiento de Vic, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas del proceso."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el representante del Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 347 bis, primer y segundo párrafo (clandestinidad, "sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones") del Código Penal de 1973 y del artículo 69 bis del mismo cuerpo legal.

  5. - Instruida del recurso la parte recurrente la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de julio de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El Fiscal ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por inaplicación del art. 347 bis, primero y segundo párrafos, del Código Penal de 1973, y del art. 69 bis del mismo cuerpo legal. El argumento es que, en contra de lo que sostiene la sala, de los hechos que declara probados resultaría la concurrencia de todos y cada uno de los elementos típicos del delito de referencia. Porque, a partir de la infracción de normas medioambientales, se habría producido, no sólo un riesgo de grave contaminación de aguas superficiales, sino también un daño ambiental concreto, por la imposibilidad de vida acuática en el cauce público afectado.

A esto añade el recurrente que el tribunal de instancia toma indebidamente en consideración la Orden de 13 de octubre de 1989, cuya aplicación estaría excluida, al tratarse de un vertido de lixiviados, por lo que dispone el art. 3,2 de la Ley 20/1986; debido a que esa primera disposición se limita a ofrecer criterios de clasificación de residuos industriales.

La naturaleza del motivo, de infracción de ley y, por tanto, sólo apto para servir de cauce a objeciones relativas a defectos de subsunción, obliga a partir del relato de hechos de la sentencia. Y lo cierto es que si en éste se acepta como real la existencia de los vertidos a que acaba de aludirse, también lo es que igualmente consta que "ninguna de las muestras de lixiviados procedentes del vertedero superan el máximo de toxicidad permitido por la ley, y en la actualidad el terreno que ocupaba el tan aludido vertedero está regenerado y cultivado".

La STS 833/2003, de 2 de junio afirma que, en presencia de conductas como la aquí producida, la gravedad del peligro para la salud de las personas o del perjuicio en las condiciones naturales del ecosistema deberá medirse por la importancia de las consecuencias. Y la STS 1141/2003, de 25 de octubre, precisa que a tales efectos resultarán decisivos los informes periciales.

En el caso a examen, la Audiencia Provincial concluye como se ha hecho ver tras un análisis pormenorizado de los numerosos dictámenes de esa clase emitidos en la causa. Varios de cuyos autores, por cierto -entre ellos los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología-, se guían por los criterios de la citada Orden de 13 de octubre de 1989 para determinar la toxicidad de los vertidos, como presupuesto para la calificación de la gravedad del riesgo. Lo que no parece exento de racionalidad, si se repara en que en la exposición de motivos se dice que este texto "tiene por objeto ofrecer métodos para determinar la existencia o inexistencia de alguna de las características cuya ausencia excluiría al residuo de su conceptuación como peligroso". Y en el artículo primero se refiere a "métodos de caracterización de residuos tóxicos y peligrosos". De ahí que se estime asimismo razonable y fundado el parecer de los técnicos de la Junta de Residuos, cuando manifestaron que la citada orden era en el momento de su actuación la única existente para determinar la toxicidad de los lixiviados.

Así -se lee en la sentencia- que la perito del Instituto Nacional de Toxicología, Sra. Carolina, que acompañó a la comisión del Juzgado de Instrucción en su inspección ocular "reconoció implícitamente que los valores no eran tóxicos en el sentido y de acuerdo con los que al respecto establece la Orden varias veces aludida". Que los inspectores de la Junta de Residuos, a cuyo juicio no era posible afirmar que existiera contaminación de las aguas superficiales y de las aguas subterráneas concluyeron en similar sentido que la anterior. Que la Sra. María Esther, también del Instituto Nacional de Toxicología, que informó en el juicio, tras analizar dos clases de muestras, sostuvo que las procedentes de las torrenteras del vertedero (recogidas por agentes policiales el 26 de marzo de 1997) no presentaban toxicidad; y de las otras, siendo tóxicas, dijo no estar en situación de expresar esa calidad en mgs/litro, lo que impidió al tribunal operar con los criterios de la Orden de 13 de octubre de 1989 y correlacionar adecuadamente la aportación de este dictamen con la de los demás disponibles. Que lo mismo sucede con lo informado por el perito Sr. Carlos Jesús, por falta de un dato esencial. Que el resultado del análisis debido a los Sres. Julián y Cesar tampoco permite calificar de tóxicos, en el sentido de la Orden de 13 de octubre de 1989, los vertidos de lixiviados de que daban cuenta las muestras que se pusieron a su disposición. Que en idéntico sentido se pronunciaron los peritos Sres. Juan CarlosRodolfo, Gabino y Agustín. Y, ya en fin, que el perito Sr. Jose Enrique, reconoció haber emitido su informe sobre riesgo ambiental sin haber estado en el lugar; y que en ninguna de las analíticas efectuadas el Microtox resultante era tóxico.

El tribunal tuvo igualmente en cuenta que los inspectores de la Junta de Residuos dijeron no poder "afirmar que existiera contaminación de las aguas superficiales y subterráneas" y que el jefe del laboratorio de la Depuradora de Vic sostuvo que "la analítica comparativa del río antes y después del vertedero no implicaba un cambio significativo".

A tenor de estos antecedentes probatorios, la decisión de la sala sentenciadora de reservar - siguiendo la orientación de este tribunal, en sentencias que cita- la aplicación del subtipo agravado del art. 347 bis Cpenal 1973 para los supuestos de conductas que llevan aparejado un riesgo de deterioro irreversible y catastrófico del medio. De asociar la gravedad del peligro o del perjuicio del vertido de lixiviados, que requiere el tipo básico, a la presencia de los índices facilitados por la Orden de 13 de octubre de 1989; remitiendo las acciones con efectos situados por debajo de este umbral al derecho administrativo sancionador, debe reputarse correcta y adecuada a una interpretación contextual del precepto de referencia. Que, además, en este caso, como se ha hecho ver, tuvo apoyo en un minucioso y contrastado examen de las aportaciones periciales. Es por lo que el motivo, y con él el recurso, debe desestimarse.

III.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 6 de noviembre de 2003 que absolvió a los acusados del delito contra el medio ambiente imputado.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial referida con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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