STS, 19 de Noviembre de 2008

La representación de la entidad actora, en fecha de 18 de noviembre de 2005, interpuso, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 21 de enero de 2005, por el que, de conformidad con lo establecido en el Capítulo IV del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, se resolvió asignar gratuitamente a la instalación "Ladri Bailén, S. L.", ubicada en Bailén (Jaén) un total de 57.033 derechos de emisión (toneladas de CO2) para en trienio 2005/2007 (a razón de 19.011 cada anualidad).

El recurso contencioso-administrativo fue ampliado, mediante Providencia de la Sala de 3 de noviembre de 2006, al posterior Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 9 de junio de 2006, por el que fue desestimado el recurso potestativo de reposición interpuesto por la entidad recurrente contra el anterior y citado de 21 de enero de 2005.

La entidad mercantil recurrente formalizó demanda, en fecha de 27 de julio de 20066, con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declaren no ajustados a derecho los Acuerdos del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 y 9 de junio de 2006, por los que se resolvió asignar gratuitamente a la instalación "Ladri Bailén, S. L." un total de 57.033 derechos de emisión para en trienio 2005/2007 (a razón de 19.011 cada anualidad), "ordenando que se le asignen los derechos de emisión que resultan de la declaración por él presentada, y por tanto, para cada uno de los años 2005, 2006 y 2007, 27.346 toneladas de CO2. En total 83.038 toneladas de CO2 para el período 2005-2007, ambos inclusive".

La Administración demandada contestó a la demanda, en fecha de 22 de febrero de 2007, oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que se procediera a la desestimación del recurso por ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada.

Por Auto de fecha 9 de marzo de 2007 fue recibido el recurso a prueba, practicándose las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes con el resultado que consta en autos.

Por Providencia de 21 de mayo de 2007 fue abierto el trámite de conclusiones en cuyos respectivos escritos la recurrente y la demandada reiteraron las argumentaciones efectuadas y pretensiones ejercitadas.

Mediante Providencia de fecha 13 de octubre de 2008, se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2008, fecha en que efectivamente tuvo lugar la reunión del Tribunal designado al efecto.

Aparecen observadas en el presente recurso las formalidades esenciales de tramitación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se cuestiona, en concreto, en el presente recurso contencioso-administrativo la legalidad de los mencionados Acuerdos del Consejo de Ministros, de 21 de enero de 2005 y 9 de junio de 2006, por los que se resolvió asignar gratuitamente a la instalación "Ladri Bailén, S. L.", ubicada en Bailén (Jaén), y dedicada a la fabricación de ladrillos, un total de 57.033 derechos de emisión (toneladas de CO2) para en trienio 2005/2007 (a razón de 19.011 cada anualidad).

En síntesis, y frente a la asignación llevada a cabo por el Consejo de Ministros, es pretensión de la recurrente, la asignación de 27.346 toneladas de CO2 anuales, o sea, un total de 83.038 toneladas de CO2 para el período 2005/2007, ambos inclusive.

Es normativa de aplicación al supuesto de autos la que a continuación reseñamos:

1. El Real Decreto Ley 5/2004, 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, así como el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación (PNA) de derechos de emisión 2005/2007, así como el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, por el que se modifica el anterior.

   (Con posterioridad a los hechos se aprobaría la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de concesión de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, publicada en el BOE nº 59, de 10 de marzo de 2005 ; esta Ley sería modificada por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, sobre Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, dictado, a su vez, como consecuencia de la aprobación de dos decisiones comunitarias: la (1) Decisión de la Comisión Europea de 27 de diciembre de 2004, relativa al Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión presentado por España y el (2) Reglamento (CE) núm. 2216/2004 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2004, relativo a un régimen normalizado y garantizado de registros de conformidad con la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento y del Consejo y la Decisión 280/2004 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo.).

2. Dichas normas internas españolas constituyen la transposición de la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y de modifica la Directiva 96/61 / CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996.

   (La citada Directiva 2003/87 / CE ha sido modificada por las Directivas (1) 101/2004 / CE del Parlamento y del Consejo, de 27 de octubre, por la que se modifica Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre, que establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad con respecto a los mecanismos de proyectos del Protocolo de Kioto; así como (2) 1/2008, del Parlamento y del Consejo, de 15 de enero, sobre Prevención y control integrado de la contaminación).

3. A su vez, una y otra normativa ---comunitaria e interna española--- traen causa del Protocolo de Kioto. Efectivamente, en el BOE de 8 de febrero de 2005 (nº 33) se publicó el Instrumento de Ratificación, de 10 de mayo de 2002, del Protocolo de Kioto al Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, hecho en Kioto el 11 de diciembre de 1997. El objetivo de la citada Convención es lograr "la estabilización de las concentraciones de gases efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático".

   Una ratificación similar, en relación con el mismo Protocolo, había sido llevada a cabo con anterioridad, por parte de la Unión Europea, mediante la aprobación de la Decisión del Consejo 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo.

   En síntesis, con la finalidad "de promover el desarrollo sostenible", las Partes (los Estados firmantes del Protocolo) incluidas en el Anexo I del mismo, aceptan el cumplimiento de una serie de compromisos cuantificados de limitación y reducción de emisiones, de conformidad con lo que se establece en el artículo 3º del Protocolo: Las Partes incluidas en el anexo I, en relación con sus emisiones antropógenas agregadas, se comprometen "a reducir el total de sus emisiones de esos gases a un nivel inferior en no menos de 5% al de 1990 en el período de compromiso comprendido entre el año 2008 y el 2012".

Del examen de la demanda ---y en concreto del contenido del suplico de la misma--- puede deducirse que lo pretendido por la entidad recurrente es que se ordene por esta Jurisdicción que, por parte del Consejo de Ministros se le asignen los derechos de emisión que resultaban de la declaración por él presentada para cada uno de los años 2005, 2006 y 2007, esto es, un total 83.038 toneladas de CO2 para el citado período 2005/2007, a razón de 27.346 toneladas de CO2 anuales, dejando sin efecto la asignación efectuada ---de 57.033 derechos de emisión (toneladas de CO2) para en trienio 2005/2007, a razón de 19.011 cada anualidad--- por el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

Constan en la demanda algunos datos que pudieran tener interés para la resolución del conflicto planteado:

1. Que, el aumento de capacidad de producción prevista consistía en pasar de 109.500 toneladas en 2000/2001 a otra de 219.000 toneladas a partir de 2002, como consecuencia de la instalación de un nuevo horno de túnel (en lugar de los dos antiguos hornos Hoffman) y unos secaderos complementarios.

2. Que, sin embargo, cuando se lleva a cabo la adquisición de la entidad recurrente por la actuar titular, en 2004, la entidad, según relata la demanda, se encontraba en situación de quiebra como consecuencia de la defectuosa programación que obligó a estar varios meses sin producción.

3. Que la idea inicial de la recurrente ---y así lo confirma un informe de la Comisión Interdepartamental Comercial del Medio Ambiente--- era continuar utilizando coque de petróleo como combustible junto con el gas natural, mucho menos contaminante, según consta al folio 7 del expediente.

4. Que, a pesar de ello, al 2005 casi llegó a alcanzarse el nivel de producción planificado, circunstancia conocida ---al igual que el resto de las vicisitudes--- por la Delegación Provincial de Medio Ambiente de Jaén la Junta de Andalucía a través de sus Controladores e Inspectores Oficiales.

5. Que en la declaración inicial de datos solo se presentaron emisiones de combustión de la instalación, siendo inexistentes la emisiones en proceso.

En apoyo de dicha pretensión esgrime la entidad recurrente las siguientes argumentaciones:

1. Como primer argumento impugnatorio se cita el incumplimiento, por parte del Consejo de Ministros del deber de colaborar con las Comunidades Autónomas, deber impuesto por los artículos 3, 4 y 23 del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, en relación con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

   En concreto se hace referencia a la creación (artículo 3 ) de la denominada Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático y a la obligación que se contiene en el apartado 3 del mismo precepto, en el siguientes sentido: "La Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas cooperarán y colaborarán en materia de cambio climático y se suministrarán mutuamente la información que obre en su poder sobre metodologías aplicables a los diferentes sectores, mejoras tecnológicas y cualquier otra que sea relevante a efectos de la autorización de emisión, de la verificación de las emisiones, de la asignación individualizada de derechos de emisión, o de los proyectos de desarrollo limpio y de aplicación conjunta del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático". Igualmente se recuerda que es el órgano autonómico competente (artículo 4 ) el que emite las autorizaciones de emisión de gases efecto invernadero, añadiéndose en el artículo 23.2 que "si el órgano autonómico competente discrepara del informe verificado, notificará al titular de la instalación la existencia de discrepancias, la propuesta de resolución de éstas para poder considerar satisfactorio el informe y, en su caso, la estimación de emisiones", añadiendo que "examinadas las alegaciones del titular, el órgano autonómico competente resolverá e inscribirá en la tabla de emisiones verificadas habilitada a tal efecto en el registro el dato sobre emisiones de la instalación". Se trata, este denominado "informe verificado sobre las emisiones del año precedente", de una declaración que el titular de la instalación autorizada debe remitir al órgano autonómico competente, antes del 28 de febrero de cada año, sobre las emisiones del año precedente.

   Pues bien, con estos precedentes, mantiene la entidad recurrente que la misma aumentó su capacidad anual de producción de ladrillos, pasando a 219.000 toneladas de ladrillos, con emisión de 27.346 toneladas de CO2 anuales, siendo reconocida tal capacidad de producción en aumento, desde el 2002, por parte de la Junta de Andalucía, que había ordenado la inscripción en los registros correspondientes. No obstante ello, el Consejo de Ministros desconoció dicha confirmación por la Junta, sin motivo ni explicación alguna, infringiendo con ello el espíritu y la propia letra del Real Decreto Ley 5/2004 al ignorar la validación de los datos autonómicos suministrados por la recurrente, mediante el expresado sistema ---datos contenidos en el Registro EPER--- que en artículo 4.B del Real Decreto 1866/2004, se contempla como uno de los procedimientos de verificación.

2. Se apela, en segundo término, a la circunstancia de que el Consejo de Ministros no ha tenido en cuenta los aumentos de capacidad de producción acometidos por la recurrente con posterioridad a 1 de julio de 2001, encontrándose ello previsto en el apartado 4.A.b, relativo a Sectores Industriales, cuando señala que "la asignación individual está basada en las emisiones de las instalaciones durante el período 2000-2002 y en la asignación sectorial previamente determinada", añadiéndose, no obstante, que "cuando el titular de la instalación lo acredite debidamente, en la asignación individual se tendrán en cuenta los aumentos de capacidad acometidos con posterioridad al 1 de julio de 2001 que supongan un incremento de al menos el 20% en sus emisiones por entender que anulan la representatividad de las emisiones de referencia". Circunstancia que aconteció con la recurrente debido a la instalación de un horno continuo y secadero, habiendo sido, sin embargo, desconocidos dichos datos.

3. Se argumenta, en tercer lugar, sobre la falta de motivación y de transparencia en la asignación de derechos, obligación que viene impuesta por el Preámbulo (apartado V) así como por el artículo 14.2 del Real Decreto Ley 5/2004 citado; se citan igualmente los artículos 17.2 (que proscribe la "diferencias injustificadas"), 20.1, y, en síntesis, la obligación impuesta por el Real Decreto Ley de utilizar una metodología de asignación individualizada. Igualmente se mencionan como apoyo de la citada falta de motivación los artículos 9 y 103 de la Constitución Española, así como 54 de la LRJPA, insistiendo en la falta de representatividad de los datos utilizados en relación con la realidad productora de la empresa así como ---sobre todo--- en la ausencia de referencia alguna en la resolución desestimatoria del recurso de reposición a datos concretos de la recurrente.

4. Por último ---y como argumentos que podemos considerar complementarios--- se hace referencia por parte de la entidad recurrente al grave perjuicio que, con la reducción impuesta, se causa en concreto a la recurrente y, por otra parte, al empleo en la Ciudad de Bailén (al tratarse, el de fabricación de tejas y ladrillos, de un sector industrial ligado de manera directa e inmediata a la evolución de la economía nacional), pues la reducción de emisiones conllevaría el despido de trabajadores y el deterioro de la empresa debido a la reducción de producción a la que se vería obligada. Igualmente se menciona la violación del derecho de libertad de empresa (con apoyo en el artículo 38 de la Constitución Española), se afirma que todo lo anterior fue confirmado por la posterior Ley 1/2005, de 9 de marzo y el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo que la modificara, y que la denominada Bolsa de derechos de emisión no ha funcionado.

Hemos de acoger la demanda formulada por la entidad recurrente, y hemos de hacerlo debido a la ausencia de motivación suficiente en las Resoluciones administrativas objeto de las pretensiones deducidas en el presente recurso.

Si bien se observa, en la notificación recibida por la entidad recurrente del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, podemos encontrar dos expresiones que cuentan con una cierta relación con la motivación cuya ausencia se destaca por la entidad recurrente; en el párrafo segundo se expone que el Consejo de Ministros, ha procedido a la concreta asignación gratuita de derechos de emisión correspondientes a la entidad recurrente "en base a lo establecido en la legislación citada en el párrafo anterior, la documentación aportada por el solicitante relativa a la instalación y que obra en poder de la Administración --- incluyendo las pertinentes alegaciones---", añadiéndose en el párrafo tercero siguiente que "en particular, en relación con su alegación le informamos que se ha recalculado su asignación individual siguiendo los criterios y metodologías establecidos en el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos emisión 2005/2007".

Por su parte, en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006, en el que se resuelve el concreto recurso de reposición de la recurrente, debemos destacar unas genéricas referencia a unas argumentaciones relativas al derecho de igualdad y a la posición de difícil sostenimiento de las empresas, y una escueta referencia final en el sentido de que "la asignación final se ha aplicado estrictamente el apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación aprobado por R.D. 1866/04 modificado por el R.D. 60/05, en el que se detalla la metodología para la asignación de derechos a las instalaciones de los sectores industriales afectados".

Los propios términos en que el Abogado del Estado se ve obligado a expresarse, en el sentido de que "la motivación, fundada en cálculos matemáticos como los que se han venido exponiendo, que se contemplan en las normas de aplicación, resulta extensa y complicada", o bien, reconociendo que la misma "debido a su extensión y complicación, no se encuentran en la propia resolución administrativa objeto de publicación", no pueden ser aceptados, sin que, con ello, desconozcamos la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en relación con la motivación in aliunde de las resoluciones administrativas articulada, hoy, con base en el artículo 89.5 de la citada LRJPA.

Lo que mantiene la empresa recurrente es que necesita ser autorizada para poder emitir 83.038 toneladas año de CO2 (a razón de 27.346 anuales), al tener previsto aumentar su producción pasando de 109.500 toneladas año de ladrillos en los años 2000 y 2001, a una capacidad productiva, declarada por la empresa para cada uno de los años 2005 a 2007, de 219.000 toneladas de ladrillos año, y ello, debido al nuevo horno tipo túnel (en lugar de dos antiguos tipo Hoffman) y nuevas instalaciones de secadero realizadas, tratándose de datos confirmados por la Junta de Andalucía.

Del examen del expediente podemos deducir la existencia de:

1. Que desde la solicitud de asignación inicial de derechos de fecha 27 de septiembre de 2004, la entidad recurrente solicita 27.346 toneladas/año de CO2, para cada uno de los tres años 2005, 2006 y 2007.

2. Que a tal solicitud acompañó copia de la anterior solicitud (presentada en fecha de 27 de septiembre anterior) para ante la Junta de Andalucía, de autorización de emisión de gases efecto invernadero. En el Anexo de datos técnicos se ponía de manifiesto el aumento de producción que estaba teniendo la empresa, por cuanto en 2004 la prevista era de 219.000 toneladas/año, similar a la que se contemplaba para los años 2005/07. De la solicitud igualmente se deduce que tal aumento de producción venía determinado por la instalación de un horno túnel (que utiliza como combustible el gas natural); el mismo fue instalado en 2001, según certifica el instalador.

3. La explicación, mediante informe de la Metodología empleada, del Director General de Desarrollo Industrial, que concluye con la denominada Ficha Anexa correspondiente a la entidad recurrente, en la que consta la ampliación de capacidad declarada por la solicitante por un total de 109.500 toneladas/año. Igualmente constan las Previsiones declaradas por la solicitante en relación con (1) las emisiones previstas (27.346) y (2) la producción prevista (219.000), así como el Factor de evolución (1,049), por todo lo cual se asigna a la recurrente unos derechos de emisión/año de 19.011 toneladas/año, en vez de 27.346 solicitadas.

4. Un Informe del Director General de Desarrollo Industrial ---en relación con el Acuerdo resolutorio del recurso de reposición, que no en relación con el Acuerdo de asignación inicial, al folio 46 del expediente--- que hace referencia, por una parte, a que por parte de la empresa "se presentaron únicamente emisiones de combustión de la instalación siendo las emisiones de proceso inexistentes durante todo el período de referencia"; y, por otra, a que "la empresa declaró en su escrito de alegaciones de fecha 3 de diciembre de 2004 y tras solicitud de información adicional vía telefónica... una ampliación de capacidad del horno, circunstancia que se ha tenido en cuenta en la asignación definitiva, de acuerdo con lo establecido en la metodología de cálculo prevista en el artículo 4.A.b del Plan Nacional de Asignación".

Pues bien ---pese a los esfuerzos realizados--- no podemos deducir la corrección de una, otra u otra tercera cantidad de emisiones, al no resultar comprensibles la diversas operaciones efectuadas y poder extraer de las mismas los expresados resultados, y no otros. Esto es, que no estamos en condiciones de pronunciarnos sobre la legalidad y corrección de la decisión adoptada por el Consejo de Ministros. En concreto, no podemos comprobar la incidencia de los datos relativos ---y contrastados en el expediente y en las actuaciones--- al efectivo aumento de producción de la recurrente en 2005/7, en relación con la existente en 2000/1; a la paralización productiva de la empresa en 2004; a la exclusiva presentación de emisiones de combustión y no en proceso; y a la utilización en los hornos y secado de coque de petróleo o de gas natural.

La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española (CE ) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE, sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Tal precepto se contempla en la actualidad como el futuro artículo II-101 del Tratado por el se establece una Constitución para Europa.

Bien significativa resulta la Sentencia de 7 de noviembre de 2007 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (en relación con la asignación de derechos de emisión el Alemania): "Con carácter previo, procede recordar que el cumplimiento de la obligación de motivación en virtud del artículo 253 CE, tal como la pone de relieve el artículo 9, apartado 3, última frase, de la Directiva 2003/87, relativo a las decisiones de rechazo de un PNA o parte del mismo adoptadas por la Comisión, reviste una importancia aún más fundamental dado que, en el caso de autos, con arreglo al artículo 9, apartado 3, de dicha Directiva, el ejercicio de la facultad de control de la Comisión implica realizar evaluaciones económicas y ecológicas complejas y que el control de la legalidad y el fundamento de estas evaluaciones que efectúa el juez comunitario está restringido (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C-269/90, Rec. p. I-5469, apartado 14 )" (& 168).

Debemos, pues, anular los Acuerdos expresados, sin necesidad de analizar los demás argumentos utilizados, y sin que proceda un pronunciamiento acerca de la concreta pretensión que se ejercita, por los motivos expresados, ya que no podemos afirmar que a la capacidad productiva verificada por la Junta de Andalucía ---y por tanto vinculante--- le correspondan, efectivamente, los derechos de emisión que en concreto se reclaman.

No existen razones que aconsejen una condena en costas (artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.