STS, 12 de Marzo de 2001

La sentencia recurrida condenó a Everardo y a Alejandro como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de alzamiento de bienes por el que condenó al primero con la pena de dos años de prisión menor y al segundo con la de un año de la misma privación de libertad. Por una compleja operación, con realización de varios negocios jurídicos en la misma fecha, 13.12.94, el primero (Everardo ), puso fuera del alcance de un acreedor suyo, que lo era por una deuda de 18 millones de pesetas, una nave donde tenía instalado su negocio, en la que dicho acreedor había realizado unas determinadas obras, origen de su crédito, la cual (la nave) quedó, tras dicha compleja operación, en poder de una sociedad de la que era titular el segundo (Alejandro ), que tenía 25 años y era sobrino del mencionado deudor (Everardo ).

Han recurrido en casación los dos condenados, cada uno por cuatro motivos ( Alejandro ha renunciado al tercero de los cinco inicialmente formulados).

Examinamos juntos tales dos recursos por su similar contenido.

Nos vamos a referir primero a los dos motivos relativos a la presunción de inocencia: el 1º del recurso de Everardo y el 5º de Alejandro . En ambos se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo de los arts. 849.2º LECr y 5.4 LOPJ, aduciendo que no hay prueba de cargo suficiente para acreditar los hechos en que la condena se fundó.

Se dice que todo fue una operación legítima de adquisición del terreno y construcción de una nave para el negocio de Everardo , lo que requirió la obtención de unos préstamos, para atender a los gastos de compra del solar y demás relativos a las obras oportunas, y de dos operaciones sucesivas de "leasing" con la empresa financiera dependiente de la Caja de Cataluña, "Liscat".

Pero es lo cierto que, como consecuencia de esas operaciones concretas que se hicieron el 13.12.94, antes aludidas, el mencionado inmueble, en el que la querellante "Carmalasa" había realizado los trabajos origen de su crédito de 18 millones de pesetas contra la empresa de Everardo , quedó en la titularidad de la mencionada empresa financiera, "Liscat", adscrita a una operación de "leasing", pero no con referencia a la sociedad de dicho Everardo (el deudor), sino con referencia a otra, de la titularidad de Alejandro , contra la cual nunca podría dirigirse la entidad acreedora que ejerció la acusación particular.

Aisladamente los diversos actos de esa operación pueden aparecer como lícitos, pero su resultado final, como bien dice la sentencia recurrida, lleva consigo la sustracción de un determinado bien inmueble (la referida nave) a las posibilidades de ejecución de su crédito por parte de la sociedad acreedora ("Carmalasa") que es precisamente lo previsto como delictivo en el art. 519 CP 73 que tipifica como infracción penal el alzamiento de bienes.

En realidad, los hechos en que la sentencia recurrida funda su condena coinciden con los que afirman los propios recurrentes. La discrepancia se encuentra, no en la determinación de unos elementos objetivos reconocidos por todos (la prueba documental es incontestable), sino en la apreciación que de los mismos hacen la Audiencia Provincial y los recurrentes. A estas discrepancias nos referiremos después cuando tratemos de las inferencias que han permitido a la sentencia recurrida concluir en la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de alzamiento de bienes, cuando estudiemos la cuestión de la infracción de ley por aplicación indebida del art. 519 que se denuncia por los dos recurrentes.

Por ahora, baste decir que la prueba documental que refleja los diferentes contratos celebrados por los recurrentes con diferentes entidades, junto con la que acredita (prueba documental) la realidad de la deuda burlada y el correspondiente procedimiento civil iniciado para su ejecución, y con las manifestaciones de acusados y testigos, acredita esos hechos objetivos en que se funda la condena.

Con tales pruebas no cabe decir que se ha violado la presunción de inocencia.

Estos dos motivos han de rechazarse.

Pasamos ahora a tratar el motivo 3º del recurso de Alejandro y el 4º de Everardo .

En ambos, por el cauce del art. 5.4 LOPJ se alega violación del principio acusatorio y de la tutela judicial efectiva con indefensión, porque, se dice, los hechos por los que se condenó son diferentes de aquellos por los que las partes acusadoras formularon sus respectivas acusaciones.

Ciertamente no es así, como bien razona el Ministerio Fiscal.

Esta Sala ha examinado los hechos por los que el Ministerio Fiscal (folios 320 y 321) y la acusación particular (folios 316 y 317) formularon sus acusaciones en sus respectivos escritos de calificación provisional, sin modificación alguna en el trámite de conclusiones definitivas, y ha podido comprobar que toda esa compleja operación de 13.12.94, antes referida, y sus antecedentes, que es por lo que la Audiencia Provincial condenó, aparece recogida en esos relatos de hechos de las conclusiones provisionales de las partes acusadoras, que son los que conforman el hecho punible luego en la sentencia de la audiencia. No existen las diferencias fácticas sustanciales denunciadas por los recurrentes en los dos motivos que ahora examinamos y han de desestimarse.

Veamos ahora los motivos 1º del recurso de Alejandro y 2º de Everardo .

Se dice aquí por los recurrentes que tenía que haberse aplicado el CP 95 ahora en vigor, por ser más favorable, en lugar del CP 73 que regía cuando los hechos ocurrieron y que fue el utilizado en la sentencia recurrida para condenar.

La Audiencia Provincial condenó por el art. 519 CP 73 que sanciona el delito de alzamiento de bienes cometido por comerciante con la pena de prisión menor (de 6 meses y 1 día a 6 años), imponiendo en concreto dos años para Everardo (autor) y un año para Alejandro (cooperador necesario).

El CP ahora en vigor, en su art. 257.1º, castiga este mismo comportamiento con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses.

Por tanto, las penas concretas de la sentencia recurrida podían haberse impuesto también aplicando el nuevo código que prevé, además, una pena de multa. Y como en aquéllas cabe aplicar la redención de penas por el trabajo y en éstas no, podemos afirmar que fue más favorable para el reo sancionar conforme al código vigente en la época de comisión del delito.

En estos casos en que se dictó la sentencia por la Audiencia Provincial cuando ya regía el CP nuevo y se sancionó conforme al anterior, no cabe aplicar las disposiciones transitorias de la Ley 10/1995 por la que se promulgó el CP 95, sino sólo la norma general de retroactividad de la ley penal más favorable contenida ahora en el art. 2.2 CP vigente. Y para el cómputo correspondiente hay que tener en cuenta la pena concreta impuesta, sin necesidad de acudir a los márgenes máximos o mínimos de cada una de las dos normas de posible aplicación.

Rechazamos así también los motivos 1º de Alejandro y 2º de Everardo .

1. Quedan por examinar los motivos de más denso contenido, el 3º de Everardo y el 2º de Alejandro , en los que, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se dice que no debió aplicarse al caso el art. 519 CP 73.

2. El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (artículo 1.911 del Código Civil). Aparece sucintamente definido en los artículos 519 CP 73 y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la Doctrina y por la jurisprudencia de esta Sala: "alzarse con sus bienes" y "en perjuicio de sus acreedores".

   Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.

   Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el aceedor ignore donde se encuentra, o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que,precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

   La expresión "en perjuicio de sus acreedores" que utilizan los mencionados artículos ha sido siempre interpretada por la Doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

   De tal expresión así entendida se deducen tres consecuencias:

   1. Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

   2. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

   3. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

   La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal vigente al incluir todos ellos en el mismo Capítulo VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación "De las insolvencias punibles", de modo semejante al CP 73.

   Conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (sentencias de 28-5-79, 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

   Desde luego no se puede exigir que el acreedor,que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados (sentencia de 6-5-89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

   Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución,precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

   Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

   Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades,en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

   En conclusión, el concepto de insolvencia,en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual (519 CP anterior), salvo que se entienda en la forma antes expuesta.

3. En el caso presente concurren los dos elementos requeridos en el art. 519 CP 73 (257.1º CP vigente):

   1. El elemento objetivo consistente en una operación de la clase que sea, como antes se ha explicado, en virtud de la cual un bien o unos bienes del patrimonio del deudor quedan fuera del alcance de la actividad del acreedor para la ejecución de su derecho de crédito.

   Había una deuda de "Cerámicas DIRECCION003 .", de unos 18 millones de pesetas, en favor de la querellante "Carmalasa", seguida del correspondiente pleito civil para ejecución de su importe. Conviene decir aquí que las incidencias que pudieran ocurrir en la realización del embargo correspondiente en tal proceso civil son irrelevantes respecto de la existencia de la responsabilidad criminal que estamos examinando. Para este delito lo único que interesa sobre este punto es la realidad de una deuda que aquí nadie cuestiona, no cómo se hiciera el embargo.

   Y hubo una actividad negocial que culminó en los contratos que se celebraron el 13.12.94, especificados en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en virtud de la cual la nave en que se realizaron los trabajos por "Carmalasa", que fueron el origen de la mencionada deuda de 18 millones de pesetas, y que al contraerse esa deuda estaba a nombre de "Cerámicas DIRECCION003 .", quedó totalmente desvinculada de esta última empresa, que había sido de la titularidad de Everardo , al quedar bajo al patrimonio de "Cerámicas del DIRECCION002 .", de la titularidad de Alejandro , si bien sometido a una operación de préstamo financiero bajo la forma de "leasing", que había originado el traspaso del dominio a Liscat en garantía de tal préstamo junto con un arrendamiento financiero a favor de DIRECCION001 ., entidad sólo utilizada para mediar en esta operación y que representaba Alberto empleado de Everardo , la cual subarrendó a su vez en favor de la mencionada "Cerámica Pla de la Bruguera S.L." con autorización de "Liscat" la mencionada nave, que de esta forma quedaba en la posesión de la empresa ceramista de la titularidad de Alejandro .

   Como bien dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º, último párrafo), el resultado fue la sustracción del negocio que se desarrollaba en tal nave a las posibilidades de la acción de ejecución de su crédito por parte de "Carmalasa", al no figurar ya a nombre de la empresa deudora (la de Everardo ) sino bajo la titularidad de otra (la de Alejandro ).

   Dice Everardo que él no estuvo detrás de esa operación y que se limitó a hacer lo que mandó "Liscat", que era la propietaria de la nave por otro negocio de "leasing" realizado con anterioridad, que no pudo cumplir Everardo y obligó a este a actuar en la forma referida en esa operación compleja, tan repetida, del día 13.12.94.

   Tal operación no hubiera sido posible sin la activa y relevante participación de Everardo que tuvo indudable protagonismo al ejercitar el derecho de opción de compra del anterior "leasing" con la posterior venta a "Liscat", para luego pasar en arrendamiento financiero a DIRECCION001 que subarrendó a Cerámicas DIRECCION002 (la empresa de Alejandro ), todo ello realizado en el mismo día con la autorización de Liscat, pero también con el conocimiento y consentimiento del citado Everardo . No cabe pensar que las cosas pudieran ocurrir de otra manera ante el mencionado protagonismo de este último antes referido. No parece razonable que Everardo hubiera intervenido en esas dos primeras operaciones de las cinco del 13.12.94 que relatan los hechos probados de la sentencia recurrida, base y fundamento de las otras tres, cuando todas tenían una evidente finalidad, entre otras que pudieron existir (como ampliar el negocio con la unión de otra parcela -operación 3ª-), que era eliminar del negocio a la empresa deudora para dar paso a otra diferente, con la finalidad, sin duda, de impedir la ejecución de ese crédito por 18 millones de pesetas del que era titular "Carmalasa".

   Deducir de todo ese conjunto de datos objetivos la realidad de esa intención de perjudicar a la empresa acreedora para impedir la ejecución de su derecho, es lo que hace la sentencia recurrida y ello con fundamento razonable, pues concurren aquí los elementos habituales en estos delitos de alzamiento de bienes conforme nos dice la experiencia de los muchos casos semejantes que se presentan en los tribunales de justicia. Quien era un joven trabajador (25 años) - Alejandro - al servicio de un empresario, tío suyo -Everardo -, queda convertido en titular de una empresa con el mismo giro comercial que la que antes regentaba dicho Everardo , y con intervención de un empleado, Alberto , como representante de una empresa, DIRECCION001 , que únicamente funciona para servir de intermediaria en la operación con la finalidad de proporcionar un velo más para ocultar la operación real: el traspaso de Everardo a Alejandro del negocio en el que la empresa acreedora de los 18 millones de pesetas había realizado los trabajos que fueron la causa de la mencionada deuda.

   Fue bien condenado Everardo como autor principal (art. 14.1º) en calidad de comerciante que se alzó con sus bienes en perjuicio de su acreedora Carmalasa y también Alejandro como cooperador necesario (art. 14.3º) que se prestó a colaborar con su tío figurando como titular de la empresa beneficiaria del tal acto.

   III.