STS 801/2005, 15 de Junio de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Junio 2005
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución801/2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Darío, Pedro y la Entidad SANTIAGO 4 SL., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, que condenó a Darío, por un delito de alzamiento de bienes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el Abogado del Estado y Gonzalo, representado por el Procurador Sr. Gamarra Mejias, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Cabo Picazo y Vázquez Guillen.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Lugo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 68 de 2000, contra Darío, Pedro y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Primera, con fecha 10 de noviembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado Darío (nacido el 6-1-1945, anteriormente condenado por sentencia de 30.7.1993, firme el 23.2.1994 por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de esta ciudad por un delito de alzamiento de bienes a la pena de 1 año de prisión menor, concediéndose la condena condicional el 4.10.1995 y notificada la suspensión el 16.10.1995) como administrados de facto único de la Sociedad Mercantil "Castro y Rebolo S.L."., Sociedad constituida el 25 de marzo de 1991 por el reseñado, su esposa Margarita, y sus dos hijos estudiantes - Darío y Margarita, nacido el 13-1-1970, y 25-IX-1971, respectivamente- llevó a cabo los siguientes actos:

PRIMERO

Concertó un préstamo con el querellante D. Gonzalo por importe de 16.500.000 ptas., dinero que a su vez obtuvo D. Gonzalo de la Caja de Ahorros, a través de la oportuna póliza y que se abonó en diversas cuentas por orden exclusivamente del acusado Darío, cuentas que están a nombre de Castro Rebolo S.L, Balorsa S.L., Promociones Costa Nova S.A. y Castresa S.L. El dinero se entregó el 17 de septiembre de 1992, aunque se reconoció en documento privado por el reseñado Darío con fecha 15 de septiembre de 1992, comprometiéndose a devolverlo en el mes de diciembre por ser esa la fecha del vencimiento de la póliza.

Tal crédito fue reconocido judicialmente en el procedimiento de Menor Cuantía núm. 347/96 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de esta ciudad, si bien por importe de 16.175.000 pts, porque se abonó una letra de cambio endosada a favor del querellante de 325.000 ptas., recayendo sentencia de 28 de julio 1997 confirmado por la Audiencia Provincial el 16-II-1998. En efecto el 30-XII-1992 actuando el acusado Darío en representación de Castro Auto Foz S.L. Y Rubén en representación de Auto Foz S.L., esté último aparentemente se comprometió a pagar una deuda de 19.500.000 ptas., entregando 36 letras de cambio por un importe de 325.000 pts cada una, pagaderas desde el día 30-I- 93 hasta el 30-12-97, letras que se llegaron a librar, avaladas por Rubén y por el Sr. Victor Manuel, protestadas en parte por el querellante Sr. Gonzalo, que sólo pudo cobrar una de ellas, entablando el Menor Cuantía referido contra la sociedad Castro Rebolo S.L. representada por Lucio, al estimar que los avalistas eran insolventes.

Pese a ser requerido de pago el acusado Darío el 11 de octubre de 1996, y designar el ejecutante como bienes a embargar, "cantidades que en el día de la fecha pueda adeudar. D. Jesús Manuel o cualquier sociedad por el reseñado a Castro y Rebolo ", se contestó a sabiendas de que no era cierto que ni Jesús Manuel, ni ninguna sociedad que pueda representar, deben al día de la fecha nada a Castro Rebolo S.L.

Sin embargo ello no era así, pues con ocasión del procedimiento del art. 131 de la Hipotecaria seguida por la Caja de Ahorros de Galicia contra la Compañía Mercantil "Castro Rebolo S.L."., se adjudicó por auto de 18 de mayo de 1995 la finca hipotecada conocida como "Portón do Recanto" a favor de la caja de Ahorros de Galicia por la suma de 119 millones de pesetas, finca que a su vez fue vendida a Jesús Manuel (que actuó en nombre y representación, como Administrador único de la Compañía Mercantil "Gargar, Sociedad limitada"), el 4 de julio de 1995 por la cantidad de 132000.000 de ptas., y a su vez hipotecada en la misma fecha, hipoteca que también se extendía a determinados bienes muebles, comenzando las negociaciones únicamente entre Darío y Jesús Manuel para pago del resto de mobiliario, instalaciones, bebidas... etc existentes en el local y no incluido en tal hipoteca, obteniendo Darío dinero en efectivo y letras de cambio por importe de 42.895.440 ptas., pese a lo cual el acusado no abonó la deuda del querellante Sr. Gonzalo, que sigue sin cobrar al día de hoy.

SEGUNDO

En efecto, como ya había ocurrido con anterioridad Lucio firmó un recibí al que se le puso fecha de 1 de julio de 1995, por un importe de 25 millones de pesetas en moneda de curso legal, en papel timbrado del Restaurante-Marisquería Alberto por tal cantidad (con nota aparte), "este documento es válido a efecto tributario", previa entrega en mano de 20 millones de pts que invirtió en usos propios y que se recibieron por Darío el 4 de julio de 1995 así como un pagaré que lleva fecha de libramiento y vencimiento de 30 de agosto de 1995 por importe de 5.336.000 ptas., que por razones que se ignoran resultó anulado, por lo que no se estima probado que fuese cobrado, o que se hiciese la oportuna entrega en metálico.

Finalmente en documento privado de reconocimiento de deuda fechado el 4 de julio de 1995, idéntica fecha en que consta que se retiran por la Sociedad Gargar S.L. del Banco los 20 millones de pesetas en efectivo, D. Jesús Manuel en la representación que ostenta reconoce todavía adeudar a Castro Rebolo S.L. la cantidad de 42.895.440 ptas., que se comprometió a saldar mediante pagos trimestrales "los cuales se documentaron, mediante el acepto de las letras de cambio, cuyos números e importes, así como sus vencimiento se reseñan a continuación", en total 16 letras de cambio por importe cada de ellas de 2.680.965 pts y vencimientos desde el 4 octubre de 1995 a 4 de julio de 1999. Las 16 letras fueron endosadas a la Entidad Santiago 4 S.L. por Castro Rebolo S.L., de los cuales solo se cobró por la endosataria una de ellas, y en concreto la A 492215 se reclamó por Santiago 4 S.L. a Gargar S.L. en el juicio ejecutivo núm. 86/97 (habiendo recaído sentencia, desconociéndose si es o no firme, el 5 de III de 1999 donde se estimó la reclamación por entenderse que no se han aportado medios de prueba de los que pueda deducirse que el endosatario haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor); y otros cuatro en concreto la A 4992157, A 4992155, A 4992156 y A 4992157, con vencimientos respectivos de 4-1-96, 4-4-96, 4- 7-96 y 4-10-96 en el Menor Cuantía núm. 379/96 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de esta ciudad, procedimiento instado por Santiago 4 S.L. contra Gargar S.L.

Las restantes letras no salieron a la luz. Todos los endosos, excepto el de la letra cuyo vencimiento es de 4.4.96 fueron firmados exclusivamente por el acusado Darío, con anterioridad a sus respectivos vencimientos, y solo el 2º endoso se hace 1º a Castresa S.L. el 30- III-95 por Darío en nombre de Castro y Rebolo S.L. y luego el 12 de abril a Santiago 4 S.L. por la también acusada Margarita. Dicho procedimiento civil quedó paralizado por las presentes actuaciones penales.

No se da por probado que la referida Margarita también acusada (nacida el 24 de junio de 1945, anteriormente condenada por sentencia de 30.7.1993, firme el 23.02.94 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta ciudad a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor por un delito de alzamiento de bienes, concediéndose la condena condicional el 4.10.1995, notificado el 6.2.96) esposa de Darío, hubiera actuado en las maniobras descritas, firmando únicamente tal endoso por indicación de su marido.

Por contra el acusado Darío, plenamente conocedor de la deuda con el Sr. Gonzalo, no abonó con los 20 millones de pesetas en mano recibidos la deuda con aquél, y para eludir su pago endosó a un tercero la Sociedad Santiago 4 S.L. las 16 letras recibidas por Gargar S.L. El endoso fue notificado por Santiago 4 S.L. a Gargar S.L.". el 30.IV.1996 (habían sido efectuados los endosos reclamados en el de Menor Cuantía 379/96 el 30 agosto 95, 30 marzo 96 y 12 abril, 10.IV.96 y 10.IV.96) a través de una apoderada general de aquella entidad Doña Gloria, y en el ínterin ya habían surgido discrepancias sobre el pago del precio del resto del mobiliario no hipotecado entre Gargar S.L. y Castro Rebolo S.L., pues al entender de aquella existían vicios ocultos, lo que así se alegó al contestar el Menor Cuantía suspendido 379/96, así como que se habían efectuado también por Gargar S.L. otros pagos a nombre de Castro Rebolo S.L.

En concreto se da por probado al constar resguardo de ingreso en la cuenta provisional de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Tres de esta ciudad, que en sentencia de juicio ejecutivo contra Castro Rebolo S.L. se abonó por Gargar S.L. 1.808.502 pts, invocándose también otros pagos y fundamentalmente que tales endosos tenían por objeto que las acciones ejercitadas por la endosataria fueron inmunes a las relaciones personales causadas subyacentes entre Castro Rebolo S.L. y Gargar S.L. Por carta previa de Jesús Manuel, inicialmente se cifraron tales vicios en 14.535.895 ptas.

La entidad Santiago 4, Sociedad Limitada se constituyó el 4 de enero de 1991 por el también acusado Pedro (nacido el 1 de enero de 1952, cuyos antecedentes penales no constan) y por Juan Manuel, siendo su capital Social el de 500.000 ptas., si bien las 500 participaciones sociales en que aparece dividido el capital social se desembolsan 499.000 pts por Pedro y 1.000 ptas. por Juan Manuel, designándose Administrador único a Pedro hermano de Darío.

Las relaciones de ambos hermanos eran buenas, no participando Pedro en las sociedades en que a su vez participaba y administraba Darío, desconociendo exactamente el acusado Pedro la marcha de los negocios de su hermano, aunque sabía de sus dificultades desde hacia años; por ello le indicó a su apoderada Gloria que lo ayudara en la medida de lo posible, constando que así lo hizo, desconociéndose exactamente el importe de la deuda que Avelino tenía con Santiago 4 S.L., a consecuencia de las perdidas, de diversas sociedades que gestionaba. De hecho Castro Rebolo S.L. no presentaba cuentas anuales, no abonaba LAE ni cumplía sus obligaciones Tributarias.

A consecuencia de ello la referida sociedad adeudaba a la Hacienda Pública la cantidad de 307.351 pts en concepto de retenciones de IRPF correspondientes al ejercicio 94, así como otras cantidades correspondientes a diferentes conceptos producidos en los ejercicios fiscales 93,94 y 95.

TERCERO

Con motivo de la venta del mobiliario no comprendido en la hipoteca, efectuada por el acusado Darío a Gargar S.L, aquél emitió una factura con membrete del Portón do Recanto que entregó a D. Jesús Manuel por un importe de 58.530.552 ptas., más un IVA de un 16% de 9.364.888 pts, total 67.895.440, reseñando como forma de pago "según documentos adjuntos a esta factura" a la que se puso fecha de 14 de julio. Como ya se indicó de la misma ya había sido pagados en metálico 20 millones de ptas., presentándose tal factura por D. Jesús Manuel a la Hacienda pública obteniéndose la devolución del IVA por aquél, deuda Tributaria que actualmente sigue recurrida por el acusado Darío ante la Audiencia Nacional -Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, ordinario núm. 316/2003, discutiéndose si procede o no su devengo, siendo su cuantía 17.179.438 ptas. En consecuencia el acusado Darío, realizó los endosos de las 16 letras entregadas por Gargar S.L. para frustrar el cobro de sus deudas, si bien no se da por probado que lo hiciese en convivencia y para tal fin con su hermano Pedro, al cual debía como se dijo un importe en dinero que se desconoce, así como por suministro de mercancías, de lo que se ocupaba la apoderada de Santiago 4 S.L. Dª Gloria que dados los requerimientos que se estaban recibiendo en la Sociedad por la Hacienda pública, para justificar tales endosos remitió un documento de 2 de enero de 1996, si bien tuvo que redactarse meses después dada la fecha del papel timbrado (salida 28 de septiembre 96) en el que Avelino reconocía un adeudo por indeterminado suministros a Santiago 4 S.L. y haber recibido una cantidad de dinero en dicho acto. Dicho documento aparece únicamente firmado por el acusado Darío.

Las letras endosadas por importe de 2.680.965 pts cada una (A-4992216, A-4992217, A-4992218, A- 4992219, A-4992220, A-4992221, A-4992222, A-4992223, A-4992224, A-4992265) que formaban parte y se emitieron a consecuencia del documento privado de reconocimiento de deuda de 4 de julio de 1995 fueron embargados por Hacienda el 9 de enero de 1997 por actas de inspección IVA (expediente A 276009601000436 por importe de 17.179.439 pts e inspección retención A 2760096010004366 por importe de 307.351 ptas.) que fue notificado al acusado Darío el 22 de enero de 1997, manifestando que habían sido endosadas a Santiago 4 S.L. A su vez por auto dictado en las diligencias previas núm. 223/2000 en este procedimiento, el 27 de abril de 2000 a instancia del Abogado del Estado, se decretó el embargo preventivo del crédito resultante de los autos del juzgado núm. 6 de Lugo, en el juicio de Menor Cuantía 379/96 de la Sociedad Santiago 4 S.L. contra Gargar, hasta embargar la cantidad de 26.831.132 ptas., más un tercio.

Para la Hacienda pública Castro Rebolo S.L. tras las múltiples gestiones realizadas es insolvente, declarándose así por resolución de la AEAT. de fecha 7 de abril de 1998.

El Sr. Gonzalo en el procedimiento civil donde se le reconoció su crédito solicitó que se requiera a D. Jesús Manuel, "que consta como depositario de los créditos embargados, que consigue el importe de todos aquellos que estuvieran vencidos en la cuenta que a tal efecto el juzgado señala para abonarle lo debido".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Margarita y Pedro, de los hechos enjuiciados condenando a Darío como autor de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 2 años, y 6 meses de prisión menor, con la accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando la nulidad del endoso de 14 de las 16 letras de cambio que se documentaron en el contrato de julio de 1995, excepto la ya cobrada y la del juicio ejecutivo entablado. Se declaran de oficio 2/3 de las costas, y se imponen el 1/3 restante al condenado.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Darío, Pedro, y Santiago 4 SL., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Darío

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 519 CP. de 1973, así como de los preceptos que se citan en este motivo.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 855 LECrim. t al amparo del art. 850.2º LECrim., por haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario para su comparecencia en el acto del juicio oral.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim. en cuanto que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

QUINTO

Al amparo del art. 851.1º LECrim. por manifestar contradicción entre los hechos probados.

SEXTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim. por consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la determinación del fallo.

SEPTIMO

Al amparo del art. 851.3 LECrim. por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

OCTAVO

Al amparo del art. 852 LECrim. con expresa invocación del art. 5.4 LOPJ. por infringirse los arts. 10, 24.1 y 2, 53,2 y 117.3 CE.

Recurso interpuesto por Pedro y Santiago 4, SL.

PRIMERO

Al amparo del art. 850 LECrim.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción de los preceptos 9.1 y 24 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de junio de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Pedro y SANTIAGO 4 SL.

PRIMERO

El primer motivo al amparo del art. 850.2 LECrim, quebrantamiento de forma al haberse omitido la citación de la entidad mercantil "Santiago 4 SL a la que la sentencia condena civilmente como responsable subsidiaria.

Considera el motivo producida tal infracción porque en la sentencia se declara la nulidad del endoso efectuado por la entidad mercantil Castro y Rebolo SL. a la entidad Santiago 4 SL, de las cambiales que la misma refiere y con tal nulidad se priva a Santiago SL. de la tenencia de dichas cambiales a su favor endosadas, y sin embargo no fue citada para el juicio, ni por lo tanto, pudo articular alegaciones o pruebas en defensa de su legitima titularidad de tales letras de cambio.

Ciertamente y así se recoge en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en sus correspondientes escritos de acusación tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de Gonzalo, solicitaron la nulidad del endoso efectuado de las letras de cambio a favor de Santiago 4 SL, y el Sr. Abogado del Estado la responsabilidad civil subsidiaria de esta entidad mercantil y de Castro y Rebolo SL.

Consecuentemente con ello el Juzgado de Instrucción nº 4 de Lugo en auto de 11.4.2001 tuvo por formulada la acusación como responsables civiles subsidiarias contra dichas entidades Castro y Rebolo SL. y Santiago 4 SL, acordando que se les diera traslado por cinco días para que formularan escrito de defensa.

Dicho traslado no se efectuó y a pesar de ello, el mismo Juzgado de Instrucción nº 4 por auto de 21.10.2002 declaró la responsabilidad civil subsidiaria de las referidas entidades mercantiles.

Estas resoluciones no fueron notificadas a Santiago 4 SL, con infracción de lo dispuesto en el art. 791.1 LECrim. ni tampoco fue citada para el juicio oral, con infracción del art. 793.1, último párrafo a "contrario sensu", recayendo sentencia en la que pese a que su administrador único y socio mayoritario, Pedro, es absuelto, se declara la nulidad del endoso de las letras firmado por Castro y Rebolo SL. a favor de Santiago 4 SL.

Ahora bien es necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

SEGUNDO

Contemplado el caso sometido a nuestra consideración desde esta perspectiva, no puede encontrar acogida la pretensión de los recurrentes, pues no se fundamenta en un real estado de indefensión.

Es cierto que la declaración del tribunal penal sobre la validez de los negocios celebrado en fraude de acreedores afecta directamente a las partes intervinientes en las relaciones jurídicas establecidas para sacar los bienes del patrimonio del acusado, por lo que sólo ellos ostentan capacidad jurídica para personarse en las actuaciones, y también lo es que cuando la reparación civil en este delito, se realiza a través de la declaración de nulidad de un negocio jurídico que ha motivado la comisión de aquel delito, es necesario que se ejercite la acción correspondiente, y uno de estos principios es el de respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el proceso. Por ello si en el contrato intervinieron varias personas, todas ellas deben ser traídas al proceso -litis consorcio pasivo necesario- bien exclusivamente para ejercitarse la acción civil o bien acumulada ésta a la acción penal (STS. 238/2001 de 19.2), pero si se les dio la posibilidad de comparecer y personarse en el proceso y no lo hicieron, no hay indefensión.

Pues bien, en el caso que nos ocupa si fue parte en el proceso en calidad de acusado, Pedro, administrador único de la entidad Santiago 4 SL, y titular de 499 participaciones de las 500 en que aparece dividido el capital social, quien, por tanto conoció la existencia del proceso y todos sus tramites, y pudo y no lo hizo, solicitar la citación de forma especifica de la entidad de la que era su representante legal, como responsable civil subsidiaria, y en todo caso haber planteado tal cuestión en el tramite del art. 793.2 LECrim. (actual 786.2), solicitar, ahora en este momento procesal, la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al dictado del auto de 11.4.2001, supondría un verdadero abuso de derecho, que haría aplicable la doctrina sobre "el levantamiento del velo" que proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si, con ello se comete fraude de Ley, o se perjudican derechos de terceros, escuchándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos.

En este sentido la STS. Sala 1ª de 15.10.97, expresa que la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona "disregard" y de la germana "Durchgriff", tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre e 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993. La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.

Consecuentemente siendo Pedro, administrador único y prácticamente socio también único, de Santiago 4 SL, acusado en el presente procedimiento, no puede entenderse que se haya ocasionado una situación de indefensión real y efectiva de esta entidad, lo que no ocurre cuando tiene conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso y por su falta de diligencia, no se persona en el mismo. Así el Tribunal Constitucional S. 161/2001 de 5.7 y 23.4.2003, ha puesto de relieve que dicho conocimiento extraprocesal debe ser acreditado mediante prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones que, como se señala en la STC. 26/99 de 8.3, basta al efecto con que el examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable tal conocimiento extraprocesal.

En el caso ahora enjuiciado se hallan presentes una serie de datos y circunstancias que permiten afirmar, con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (STC. 162/2002 de 16.9), el conocimiento extraprocesal por parte de Santiago 4 SL, de la sustanciación y pendencia del proceso penal en el que se postulaba la nulidad de los endosos de las letras a su favor y la declaración de su responsabilidad civil subsidiaria -solo por el Abogado del Estado- dada la personación en el mismo como acusado de su administrador y socio mayoritario (499 de 500 participaciones) Pedro.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim. por infracción de los arts. 9.1 y 24 CE. por cuanto la infracción de los arts. 791.1 y 793.1 LECrim. resulta incuestionable y la condena civil sin audiencia ni defensa es flagrante, por lo que es irrefutable la vulneración de los preceptos constitucionales citados. La sentencia absuelve a Pedro y ningún ilícito penal atribuye a ningún otro representante legal de la entidad Santiago 4 SL, que, por tanto, debe ser considerada como un tercero de buena fe, y sin embargo, se anula el contrato cambiario de endosos de las letras de cambio privando a quien es tercero de buena fe del crédito a que cada letra de cambio se contrae.

El motivo en cuanto reproduce la misma cuestión tratada en el motivo anterior debe ser desestimado con similares argumentos, debiendo añadirse que el recurso parte de una premisa errónea, pues la sentencia recurrida no declara la responsabilidad civil subsidiaria de Santiago 4 SL, que, ciertamente, no sería factible al haber sido absuelto su administrador único Pedro, sino que da cumplimiento a lo preceptúado en el art. 111.1 CP. (art. 102 CP 1973), que prevé la restitución del bien aunque se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta.

En efecto en materia de responsabilidad civil dimanante del delito de alzamiento de bienes, lo que tiene que hacer la sentencia penal condenatoria es restituir el orden jurídico perturbado por la infracción que en tales casos no es otro que el de reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de los contratos fraudulentos siempre que lo hayan solicitado el Ministerio Fiscal o parte acusadora (STS. 519/96 de 12.7).

La declaración de nulidad de los negocios jurídicos celebrados por el deudor que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores es una consecuencia del vicio de la voluntad de que adolecen al estar impulsados por la decisión de dar cobertura lícita a un propósito delictivo que no es otro que defraudar las legítimas aspiraciones de los acreedores de hacerse pago con la totalidad de los bienes en virtud del principio de responsabilidad universal proclamado en el Código Civil. La consecuencia lógica de todo ello, es la nulidad de los negocios jurídicos transmisivos STS. 1943/2002 de 15.11). Por otro lado, la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores. Por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito, (SSTS. 1716/2001 de 25.9, 1101/2002 de 13.6).

Consecuentemente como en este tipo de delitos la reparación civil no se produce a través de una indemnización de perjuicios sino por medio de la restitución de la cosa que indebidamente salió del patrimonio del deudor o la declaración de nulidad de los negocios jurídicos ilícitamente constituidos, y esto es precisamente lo que ha realizado la sentencia recurrida con respecto al endoso de las letras, el motivo se desestima.

RECURSO DE Darío

CUARTO

El primer motivo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 519 CP. de 1973, así como de los preceptos que se citan en el motivo.

Considera el motivo que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe identificando el tipo previsto para el delito de alzamiento de bienes en el art. 519 CP. 1973 con la tipificación que el vigente CP. 1995 establece modificando el anterior y lo hace al considerar irrelevante la solvencia del deudor que en el anterior Código desvirtuaba la comisión de alzamiento de bienes, cuando el deudor dispusiese de alguno de ellos, puesto que no existía en tal supuesto perjuicio alguno para el acreedor.

Igualmente es necesario saber si, al haberse embargado los créditos que se dicen en los hechos probados y en las fechas que allí se expresan , en realidad Castro y Rebolo SL. representado por el recurrente Darío, era acreedora de cantidad alguna que pudiera adeudar Jesús Manuel o la sociedad Gargar SL. Estas fechas son el 11.10.96 en relación al Sr. Gonzalo y el 22.1 97 con respecto a la Hacienda Pública, y como anterioridad en fechas 30.8.95, 30.3 y 12.4.96 Castro y Rebolo SL. habría endosado el crédito frente a Gargar SL. representado por las 16 letras de cambio a la sociedad Santiago 4 SL, endoso que fue notificado notarialmente a Gargar SL. con fecha 30.4.96, cuando Gonzalo y la Agencia Tributaria traban el embargo arriba expresado a Castro y Rebolo SL, ésta ya no era propietaria de las cambiales.

Con referencia a la ocultación no se produjo pues lo bienes se emplearon para pagar a otro acreedor que el Tribunal de instancia conceptúa legitimo por consiguiente se infringió el art. 519 CP. al considerar delictiva la conducta de Darío.

No consta que Castro y Rebolo SL. sea insolvente. Por el contrario consta aportado un certificado expedido por el Juzgado Decano dela Coruña que acredita la existencia de bienes por un valor catastral de 51.384.760 ptas, y en el acto del juicio se aportó otra certificación actualizada expedida por la propia Gerencia Territorial del catastro de la Delegación de Economía y Hacienda y con referencia a los requisitos básicos del delito resulta evidente que la Hacienda Pública no es acreedora legitima a estos efectos de Castro y Rebolo SL, pues su crédito es conceptuado por la propia sentencia como harto dudoso, dado que la deuda está recurrida ante la Sala de lo Contencioso-Administrativa de la Audiencia Nacional.

Finalmente se infringe en la sentencia lo dispuesto en el Código Civil (art. 1195) relativo a la compensación. Gonzalo recibió los efectos cambiarios a que se refiere el Hecho Probado (párrafo segundo del primero) en pago del crédito que ostentaba frente a la sociedad Castro y Rebolo SL. No los devolvió y los retiene en su poder; en consecuencia el posible crédito que podía ostentar está compensado con la cesión de estos efectos y al no estimarse así, se infringe lo dispuesto en el art. 1195 Cc. y 1202 del mismo Cuerpo Legal. La Ley cambiaria 19/85 también es de aplicación, al haber quebrantado por omisión los preceptos de la misma, en concreto los arts. 50, 51, 55 y 63 de la misma Ley. Gonzalo dejó perjudicar los efectos que en pago de ese crédito había recibido y además sobre tal particular se están instruyendo actuaciones por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo (Diligencias Previas 254/01), por la no devolución de las cambiales no es pues, acreedor legitimo y al estimarlo así la sentencia infringe los citados preceptos civiles y mercantiles.

En el desarrollo del motivo el recurrente no respeta los hechos probados haciendo afirmaciones contradictorias con el relato fáctico, como cuando dice "no es pues exacto, como se dice en la sentencia que D. Jesús Manuel o Gargar SL. fuesen deudores de cantidad alguna a Castro y Rebolo SL. los días 11.10.96 y 22.1.97, en los que tuvieron lugar los embargos de esos créditos", o al referirse a que: "Por ello, es claro que la Hacienda Pública adeudaba y adeuda a la sociedad Castro y Rebolo SL. la cantidad de 9.612.000 ptas.", y esta Sala viene declarando en tal sentido que el objeto de este recurso, en esta vía casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre -que han de ser respetados en su integridad, orden y significación- se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 6.5.2002, 25.2.2003, 15.2.2005). Esta vía casacional del art. 849.1 LECrim. exige, como ponen de relieve las SSTS. 17.11.96 y 30.11.98 "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (art. 884.3 LECrim.) y en tramite de sentencia su desestimación.

QUINTO

El delito de alzamiento de bienes aparecía sucintamente definido en el art. 519 del CP 1973. Ahora se encuentra regulado con una mayor extensión en los arts. 257 y 258 del CP 1995. Sin embargo, en ambas regulaciones, obedece a la misma finalidad: la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores (art. 1911 del Código Civil). Pese a la mencionada mayor extensión de su regulación actual, las diversas figuras de este delito que aparecen recogidas en tales arts. 257 y 258 responden a la definición que nos daba el art. 519 del CP 1973 y que ahora recoge el nº 1 del apartado 1 del art. 257 CP actual que sanciona al " que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores" (STS. 440/2002 de 13.3).

Prescindiendo del concepto tradicional, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real (SSTS. 667/2002 de 15.4, 1717/2002 de 18.10).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» (SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

  1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes (STS. 11.3.2002).

  2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

  3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

  4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), (STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o animo de perjudicar a los acreedores (STS. 1235/2003 de 1.10).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS nº 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de existo (SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en la STS. 667/2002 de 15.4, dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973, y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (SS de 28.5.79, 29.10.88).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos (SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no seria posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados (STS. 4.5.89), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito (SSTS. 425/2002 de 11.3, 1540/2002 de 23.9).

En resumen la STS. 668/96 de 8.10, explica así los elementos de este delito: el tipo delictivo se compone de dos elementos esenciales, uno objetivo y otro subjetivo. El requisito objetivo que exige el tipo lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos «exigibles en su día», pues entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido. El elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de «alzarse» con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito, esto es, como dice la STS. 389/2003 de 18.3, el animo de defraudar las legitimas expectativas de los acreedores. Esa intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de los bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión (STS. 1133/2002 de 18.6, 388/2002 de 28.2).

SEXTO

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado la concurrencia de los anteriores requisitos se deduce del relato fáctico de la sentencia recurrida. Así consta:

  1. Deudas liquidas, vencidas y exigibles. El hecho probado primero refiere en su primer párrafo como el acusado Darío concertó un préstamo con Gonzalo por importe de 16.500.000 ptas, dinero que éste a su vez obtuvo de la Caja de Ahorros a través de la oportuna póliza y que se abonó en diversas cuentas por orden exclusivamente del acusado Darío, cuentas a nombre de Castro Rebolo SL.. Balorsa SL, Promociones Costa Nova SA, y Castresa SL. El dinero se entregó el 17-9-92, aunque se reconoció en documento privado por el reseñado Darío el 15.9.92, comprometiéndose a devolverlo en el mes de diciembre de dicho año, por ser esa la fecha del vencimiento de la póliza. Este crédito fue reconocido judicialmente en el procedimiento de menor cuantía 347/96, seguido en el Juzgado de 1ª instancia de Lugo, si bien por importe de 16.175.000 ptas, porque se abonó una letra de cambio endosada a favor del querellante de 325.000 ptas.

    La pretensión del recurrente de que la entrega al querellante de esas 36 letras de cambio por importe cada una de ellas de 325.000 ptas, pagaderas desde el 30.1.93 hasta el 30.12.97, extinguió la deuda mantenida con el acusado Darío, vía compensación, arts. 1195 y 1202 Cc. no puede aceptarse al faltar el requisito de ser personas recíprocamente acreedoras y deudoras, y no haberse reconocido tal compensación en el referido menor cuantía 347/96.

    Igualmente en el último apartado del hecho probado segundo se recoge "a consecuencia de ello la referida sociedad Castro Rebolo SL, cuyo administrador único y socio mayoritario el acusado Darío, adeudaba a la Hacienda Pública la cantidad de 307.351 ptas. en concepto de retenciones del IRPF correspondientes al ejercicio 1994 así como otras cantidades correspondientes a diferentes conceptos producidos en la ejecución fiscales 1993, 1994, y 1995".

  2. Se ha producido una ocultación o enajenación del activo patrimonial por parte del deudor mediante negocios jurídicos. Así consta en el referido hecho probado primero, último párrafo, que ocasión del procedimiento del art. 131 LH. seguido por la Caja de Ahorros de Galicia contra la compañía mercantil Castro Rebolo SL, se adjudicó por auto de 18.5.95 la finca hipotecada conocida como "Portón do Recanto" a favor de la caja de Ahorros de Galicia por la suma de 119 millones de pesetas, finca que a su vez fue vendida a Jesús Manuel (que actuó en nombre y representación, como Administrador único de la Compañía Mercantil "Gargar, Sociedad limitada"), el 4 de julio de 1995 por la cantidad de 132000.000 de ptas., y a su vez hipotecada en la misma fecha, hipoteca que también se extendía a determinados bienes muebles, comenzando las negociaciones únicamente entre Darío y Jesús Manuel para pago del resto de mobiliario, instalaciones, bebidas... etc existentes en el local y no incluido en tal hipoteca, obteniendo Darío dinero en efectivo y letras de cambio por importe de 42.895.440 ptas., pese a lo cual el acusado no abonó la deuda del querellante Sr. Gonzalo, que sigue sin cobrar al día de hoy.

    En este punto las alegaciones del recurrente relativas a que el endoso de esas 16 letras de cambio a favor de la mercantil Santiago 4 SL, cuyo administrado único y socio mayoritario (499 de 500 participaciones sociales y su hermano Pedro, fue para pago de la deuda mantenida con aquella sociedad lo que impediría, ciertamente, la comisión del delito de alzamiento, ya que la conducta de selección prioritaria de deudas contraídas que hace que unos acreedores cobren con preferencia a otros, se trata de un supuesto atípico. El pago de parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es que da vida al tipo penal de alzamiento (STS. 474/2001 de 26.3), no pueden merecer favorable acogida. En primer lugar en el hecho probado segundo, penúltimo apartado, se hace constar que se desconoce exactamente el importe de la deuda que Darío tenia con Santiago 4 SL. a consecuencia de las pérdidas de diversas sociedades que gestionaba y de hecho Castro Rebolo SL. no presentaba cuentas anuales, no abonaba AEAT ni cumplía sus obligaciones tributarias. En segundo lugar, dicho argumento seria solo aplicable con respecto al endoso de las cambiales, pero en modo alguno a los 20.000.000 ptas. en metálico recibidos por Darío, cuyo destino no está acreditado que se hubiesen utilizado para pago de otras deudas.

  3. Como consecuencia de estos actos se ha producido una situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor Darío, que dificulta la acción de sus acreedores. Así en el penúltimo párrafo del hecho probado tercero se recoge que para la Hacienda Pública, Castro Rebolo SL, tras las múltiples gestiones realizadas es insolvente, declarándose así por resolución de la AEAT de fecha 7.4.1998.

  4. Concurrencia de la intención de causar perjuicio a sus acreedores.

    Así, en el párrafo quinto del hecho probado segundo, se hace constar que el acusado Darío, plenamente conocedor de la deuda con el Sr. Gonzalo, no abonó con los 20 millones de pesetas en mano recibidos la deuda con aquél, y "para eludir su pago endosó a un tercero la Sociedad Santiago 4 S.L. las 16 letras recibidas por Gargar S.L.; y en el hecho probado tercero que en consecuencia el acusado Darío realizó los endosos de 16 letras entregadas por Gargar SL. para frustrar el cobro de sus deudas..."

    Por tanto, producida la ocultación de bienes con intención probado de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia del delito (STS. 376/2001 de 12.3) al ser éste de estructura abierta, que permite cualquier comportamiento encaminado al fin defraudatorio de los acreedores, sin que precise la previa declaración judicial de insolvencia para su consumación (STS. 1203/2003 de 19.9).

    El motivo, por lo razonado, se desestima.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

Esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. Por ello debemos fijar brevemente la doctrina jurisprudencial reiterada a propósito de su alcance. El error de hecho solo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, teniendo en cuenta que en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la intima convicción a que se refiere el art. 741 LECrim. Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico dela sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es lo que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica dela prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Por ello, la jurisprudencia es categórica cuando excluye las pruebas personales de relevancia casacional a estos efectos, pues no se trata de documentos "literosuficientes", sino de actos donde se documentan las mismas, no siendo posible que el Tribunal de casación pueda valorar tales medios probatorios, los personales, sin presencia del principio de inmediación.

OCTAVO

En el presente caso la improsperabilidad del motivo deviene necesaria por cuanto no es suficiente, dice la STS. 1003/2004 de 18.6, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4).

Todos los documentos a que se refiere el motivo no fueron rechazados por el Tribunal sentenciador que los tuvo en cuenta, cuestión distinta es que el recurrente discrepe o sostenga otra valoración, y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación (STS. 1050/2004 de 27.9).

En definitiva los documentos a que alude el motivo no evidencian error en la sentencia de instancia que sea transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema.

En efecto que en la fecha en que se designa el crédito representado por las letras como embargable, 11.10.96, éste ya hubiera sido cedido a la sociedad Santiago 4 SL, cesión que aparece en escritura pública de 30.4.96, es precisamente la esencia del delito que analizamos, esto es, ceder o abandonar los derechos o bienes que pudieran ostentarse para hacer ilusorias las aspiraciones de los acreedores de percibir o cobrar su deuda en el plazo indicado.

Del mismo modo la alegación de que en el hecho probado segundo se declara como probado que previamente al 1.7.95 se entregaron en mano a Darío 20 millones de pesetas y un pagaré de 5.336.000 ptas, que fue anulado, lo que está en contradicción con el documento de reconocimiento de deuda de 4.7.95, firmado por Darío y Jesús Manuel, y con el hecho acreditado de que esta fecha fue cuando se retiró por Gargar SL. del Banco los 20 millones de pesetas en efectivo, no se ajusta a lo que en realidad dice la sentencia Así el primer párrafo del citado hecho probado segundo dice textualmente que " Darío, firmó un recibí al que se le puso fecha de 1 de julio de 1995". No dice, por tanto, que esa fuese la fecha de entrega del dinero, y en el Fundamento Jurídico primero se aclara que "primero se elaboró un documento fechado al 1.7.95 (posiblemente se dejó pendiente de poner la cantidad de recibí, dado que los 20 millones no se entregaron hasta el 4.7.95, existiendo certificación bancaria al efecto, de que se sacaron de la Caja...) firmándose por el acusado el recibí, verdadero y auténtico, que no se hubiese firmado sin recibir tal dinero y el pagaré, único sentido que pude dársele a tal documento carecería también de sentido la explicación del acusado, cuando ese día se reciben 20 millones en mano -4 julio- que se firme otro documento en que Jesús Manuel reconozca deber además 42.895.440 ptas, documento en el que se reflejan las letras ulteriormente endosadas".

Finalmente, la referencia que se contiene en el motivo a la factura con membrete del Portón do Recanto que la sentencia de instancia refiere emitió Darío y entregó a Jesús Manuel por un importe de 58.530.552 más su IVA del 16%; 9.364.888 ptas, total 67.895.440, resulta irrelevante para alterar el fallo de la sentencia, que expresamente recoge que la deuda tributaria resultante actualmente sigue recurrida por el acusado Darío ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección sexta, ordinario nº 316/2003, discutiéndose si procede o no su devengo, siendo su cuantía 17.179,438 ptas.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

NOVENO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma de conformidad con el art. 855 LECrim. y al amparo del art. 850.2 del mismo Texto procesal penal, por haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario para su comparecencia en el acto del juicio oral.

Con independencia de que la desestimación del recurso interpuesto en igual sentido por Santiago 4 SL, conllevaría necesariamente la improsperabilidad del presente, debe rechazarse la legitimación de un acusado condenado para cuestionar aspecto relativos de la sentencia que solo afectarían a su tercero, cuya responsabilidad civil subsidiaria ni siquiera ha sido declarada. La legitimación para interponer cualquier clase de recurso contra las resoluciones judiciales requiere, en primer lugar, que se interponga en defensa de sus derechos propios y no de derechos ajenos; y en segundo término la existencia de interés por la parte en la revisión y modificación de la resolución recurrida, fundado, a sus vez, en la existencia de un gravamen que resulta de la desestimación de las pretensiones por ella formuladas, de ahí que tal legitimación para recurrir sólo se dé en quién aparece como perjudicado por la vulneración, precisamente, por la inadmisión de sus pretensiones.

Por ello, el procesado no está legitimado para ejercitar derechos que no le son propios, ni puede alegar que otras terceras personas no han sido traídas a la causa, ya que resulta evidente que él si estuvo debidamente representado.

El motivo se desestima.

DECIMO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. en cuanto que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Denuncia el motivo, la falta de claridad en los hechos probados, puesto que no se consignan en la sentencia hechos que están enlazados con las cuestiones que resuelven en el fallo, incumpliéndose lo ordenado en el art. 142.2 LECrim., y asimismo se omiten en la sentencia datos que han sido alegados en juicio y objeto de prueba documental y que están omitidos en la misma al carecer la narración de hechos probados de referencia alguna a los mismos por lo que se incumple tal exigencia.

En cuanto a no expresar la sentencia de instancia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados, primero de los supuestos de casación por quebrantamiento de forma contenidos en el art. 851.1 Ley procesal constituye un gravísimo defecto formal que, lógicamente determina la anulación de la resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a una nueva y correcta redacción y que precisamente, por las radicales consecuencias que conlleva semejante defecto "iu iudicando", el mismo ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacio impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado (SSTS. 16.6 y 23.10.2001 y 24.9.2004, entre otras muchas).

Por ello, la jurisprudencia, por ejemplo STS. 11.10.2004, ha mantenido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de los siguientes requisitos:

  1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

  2. que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

  3. que la falta de entendimiento o incomprensión de los hechos probados provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

El vicio procesal denunciado se refiere, en suma, al supuesto en que la narración fáctica se ofrezca oscura en alguna de sus partes, o en términos de ambigüedad e imprecisión, o insuficientes o fragmentarias por la omisión de algún extremo relevante que haga dificultosa la comprensión del relato, cuando tales defectos se encuentren conexos con los condicionantes determinantes de la calificación penal.

En el presente caso basta la lectura de la sentencia del Tribunal "a quo" para comprobar que el relato de hechos es plenamente comprensible, claro y terminante respecto de la narración histórica que la Audiencia aceptó como suficientemente acreditada.

Bien es cierto que la falta de claridad puede venir determinada por omisiones que es en realidad lo que argumenta el recurrente, cuando denuncia que la resolución impugnada nada dice respecto de la existencia de bienes de la sociedad Castro y Rebolo, sobre si esta entidad adeuda o no a Gargar SL. la suma de 14.535.895 ptas. no se hace referencia al requerimiento notarial efectuado a Gargar SL. librada de las letras por importe de 42.895.440 ptas; no aclara tampoco que el querellante Gonzalo sigue teniendo en su poder los efectos cambiales que se le habían endosado el 11.10.93; tampoco aclara el Tribunal de instancia que existe en tramite una querella contra Gonzalo ante el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Lugo por falsedad cometida en las letras de cambio, cuyo endoso había aceptado; y tampoco si el documento a que alude el párrafo 1ª del tercero de los hechos probados, la factura que entregada por Castro y Rebolo SL. a Gargar SL. o a Jesús Manuel y que éste presenta en la Agencia Tributaria, está firmada o no por Darío.

Lo primero que cabe señalar, y con carácter general al conjunto de alegaciones es que la oscuridad por omisiones por exposición fragmentaria de los hechos excluyendo de éstos algún extremo relevante exige que haga difícil la comprensión y además que tales defectos se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal de los hechos, y por otro lado no afecta al relato de hechos detalles omitidos cuando no restan claridad al mismo y son consecuencia de la inexpresividad de la prueba, si afirman suficientemente expresados los que sirven de fundamento a la sentencia, no dando lugar a un juicio dubitativo en el entendimiento o conocimiento de lo expuesto. Y en segundo termino cabe señalar igualmente que la más directa solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce utilizado por quien recurre, sino por la vía del art. 849.2 LECrim., en este sentido la STS. 4.5.99, precisa "la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es a que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido para ello, ya que es perfectamente posible que las sentencias sean absolutamente claras, pero incompletas en cuyo caso ha de hacerse uso del procedimiento establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente -sentencia de 6 de abril de 1992- porque las omisiones tan sólo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -sentencias de 18 y 28 de mayo de 1992-. El límite se encuentra en la interdicción de la indefensión que se produce cuando la información sobre la pretensión acusatoria sea incompleta -sentencia 107/1993, de 20 de enero-".

En cualquier caso, el relato de hechos probados no es sino la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el Tribunal y en él deben figurar todos aquellos extremos con relevancia penal y de modo especial todos los que tengan transcendencia a efectos de modificar o hacer desaparecer en su caso alguno de los elementos del delito (causas de justificación, exclusión de la imputabilidad o de la culpabilidad). Pero es claro que no tiene porqué dejar constancia de los hechos que la Sala, en ejercicio de su facultad considera como no probados, y tal es lo sucedido en el caso presente.

DECIMO PRIMERO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. por manifiesta contradicción entre los hechos probados.

La contradicción que encierra el vicio formal que se pretende denunciar es sólo aquélla que se encuentra en los elementos fácticos declarados probados -interna a los hechos- y se plantea iu terminies, esto es, de modo absoluto e irreconciliable, quedando excluida la que pueda señalarse entre los hechos y los Fundamentos Jurídicos o argumentos de la motivación de la sentencia (SSTS. 15.11.93 y 18.11.94).

La esencia de la contradicción -recuerda la STS. 1108/2004 de 6.10- consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente, a esa contienda se deducen los requisitos siguientes:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia;

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia;

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico;

  4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

Pues bien, el recurrente se remite al motivo anterior en el que manifestó que existe contradicción entre el tercero de los hechos probados y el quinto párrafo del numerado como segundo, así como con las fechas de entrega de las sumas a que hace referencia la sentencia de la Audiencia Provincial en el segundo de los hechos probados, existiendo contradicción con la entrega de la suma de 20 millones de pesetas, el pagaré y de los documentos que se dicen amparan ambas operaciones. Sin embargo no explica ni desarrolla en qué existe dicha contradicción y de que forma resulta relevante para el fallo, por lo que la pretensión del recurrente no puede ser estimada.

DECIMO SEGUNDO

El motivo sexto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. por consignarse en la sentencia como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican la determinación del fallo, lo que sucede con lo recogido en el párrafo quinto del segundo de los hechos probados con la expresión "para eludir el pago" y con lo afirmado en el tercero de los hechos probados en el que se determina que el acusado Darío "realizó los endosos de las 16 letras entregadas por Gargar SL." para frustrar el cobro de sus deudas".

El motivo deviene inadmisible, pues en orden a este vicio procedimental una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 3.2.94, 19.12.95, 19.2.96, 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 17.7.2002, 29.12.2003, 12.6.2004, 15.2.2005) ha recogido que la predeterminación del fallo exige para su estimación:

  1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo: y

  4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo SSTS 24.3.2004, 26.2.2004, 10.9.2003 y 7.11.2001, que dice:

"En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que no se determine la subsunción mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Doctrina reiterada en las SS. 10.9.2003, 26.2.2004, 24.3.2004, 31.5.2004, "que recuerda que por lo demás, constituye una exigencia de la estructura de la sentencia condenatoria, que la descripción de hechos probados implique la realización del tipo penal que se aplica. Quizás podrá estar falta de los elementos subjetivos del injusto, que deben inferirse en la fundamentación jurídica, salvo confesión sincera del acusado. Pero una vez alcanzada la inferencia, tampoco constituye ningún vicio formal, incluir en la resultancia probatoria tanto los elementos objetivos, como los subjetivos del tipo, siempre, claro está, que estos últimos se hayan deducido razonada y fundadamente en la argumentación jurídica ".

En el caso que nos ocupa, el recurrente equivoca la vía casacional elegida. Los juicios de inferencia, racionalmente deducidos de datos objetivos y perceptibles, pueden ser revisables en casación por su contenido jurídico pero por la vía del art. 849.1 LECrim. infracción de Ley, sin que se aprecie vicio procesal alguno en que en el hecho probado consten aquellas expresiones, pues ni son conceptos que resulten ininteligibles para personas legas en derecho, esto es, no están alejadas del lenguaje común, no son expresiones de carácter jurídico que se contengan en la descripción del tipo del art. 519 CP. 1973 (art. 257.1 CP. 1995), siendo juicios de valor del Juzgador a la vista de las pruebas practicadas, que no pueden considerarse como causantes del defecto alegado.

DECIMO TERCERO

El motivo séptimo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim. por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Según el recurrente se comete esta infracción al no resolverse en la sentencia sobre la solvencia del inculpado Darío, constando la existencia de bienes en documentos auténticos.

El motivo deviene inadmisible.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala de la que son exponente las SS. 995/96 de 14.5, 864/96 de 18.12, 69/97 de 23.1, 1603/2001 de 18.9, exige para su viabilidad:

  1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas.

  2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en el sentido de que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita o pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96). A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita (SSTC. 263/93, 56/96, 129/98, 94/99, 101/99, 193/99). c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

No otra cosa acaece en el supuesto que examinamos. La sentencia de instancia en el último párrafo del Fundamento Jurídico segundo se refiere a dicha cuestión: "Poco importa que Castro Rebolo SL. tenga o no bienes, lo importante y probado es que Darío para eludir el pago fundamentalmente con Gonzalo y al menos las obligaciones Fiscales no recurridas, endosó letras y distrajo los 20 millones recibidos. Tales bienes se sustrajeron de los acreedores, no exigiendo el Tribunal Supremo (SS. 4.5.89, 27.4.2000 etc.) que se ultime el procedimiento de ejecución de un crédito hasta realizar los bienes embargados, o que se agote el patrimonio del deudor embargándole un bien tras otro o todos ellos, pues lo único exigido es la sustracción de algún bien, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio -cual es el caso- con resultado suficiente y positivo. Podrá compartirse o no esta argumentación, pero en esta caso deberá recurrirse por la vía de infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. y no por la elegida de quebrantamiento de forma, art. 851.3 del mismo Cuerpo Legal.

DECIMO CUARTO

El motivo octavo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. con invocación del art. 5.4 LOPJ. por infracción de los arts. 10, 24.1 y 2, 53.2 y 117.3 CE.

El motivo no puede prosperar.

  1. Se dice en el recurso que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 10 CE. al no respetar la Ley por aplicar indebidamente una tipicidad posterior a la vigente en el momento de comisión de los hechos incriminados que lleva a la Audiencia Provincial a consagrar en el segundo de los Fundamentos de Derecho que poco importa que Castro y Rebolo SL. tenga o no bienes, pues bien basta leer el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida para comprobar que el tipo penal por el recurrente ha sido condenado por el art. 519 CP. 1973, y ya la jurisprudencia interpretativa de este precepto, entre otras S. 28.2.92 procesaba que el alzamiento de bienes tipificado en el art. 519 CP. 1973, no consiste, como lo afirma el recurrente, en un delito de insolvencia, toda vez que la insolvencia del autor no es un elemento necesario del tipo del delito. Lo decisivo no es la enajenación de los bienes del patrimonio, sino la frustración -mediante insolvencia o no- de la ejecución de las pretensiones de los acreedores fundadas en obligaciones asumidas por el autor. La insolvencia por lo tanto, sólo es una forma de apreciación posible del alzamiento.

    Es indudable que ese era el sentido de la jurisprudencia que -como se sabe- ha admitido que también permite la consumación del delito la llamada "insolvencia ficticia" (SSTS. 28.5.90 y 4.10.90). Una insolvencia de esta naturaleza, como es claro, no es insolvencia, lo que equivale a decir que ella no es elemento del delito. En los casos de ocultamiento (STS. 22.4.87) por ejemplo, el delito se consuma a pesar de que el autor mantiene en realidad, un patrimonio solvente.

  2. En cuanto a la infracción del art. 24 la sentencia vulnera la presunción de inocencia, puesto que presume culpable al acusado con simples presunciones como es consignar en el segundo de los Fundamentos de Derecho que los endosos de los efectos cambiarios se efectuaron para eludir la responsabilidad patrimonial de Castro y Rebolo SL. y basar la condena del inculpado Darío en la presunción de haber recibido 20 millones con anterioridad a la presentación de las querellas, ateniéndose a la declaración de un querellado Jesús Manuel, como único sustento de su tesis.

    El contenido de dicha alegación hace necesario recordar: 1.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

    También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SSTS 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002). 2.- Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación STC 195/93 y las en ella citadas).

    1. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

  3. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ. b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

    Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

    Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

    El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2).

    Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03).

    En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

    Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, no se aprecia la infracción denunciada. El recurrente se limita a efectuar una serie de consideraciones sobre el alcance de la prueba practicada, testifical y documental, y las conclusiones que extrae la sentencia de instancia, pretendiendo sustituirla por su subjetiva valoración, lo que no es el ámbito de la presunción de inocencia.

  4. Con referencia al art. 117.3 estima el recurrente que la competencia de la Audiencia Provincial obtenida por el Ministerio Fiscal lo fue en fraude de Ley, al no respetarse la competencia jurisdiccional establecida, que ha causado indefensión al recurrente al no poder señalar tal defecto al comienzo del juicio por haber aprobado ya la Audiencia su competencia, ni anteriormente ante el Juzgado puesto que contra el auto de apertura de juicio oral no se da recurso, la consecuencia es, según el recurrente, es que se obligó al recurrente a ser juzgado por un Tribunal incompetente, infringiéndose los preceptos constitucionales, procesales y órganos mencionados.

    Esta alegación resulta improcedente. En primer lugar el auto del Juzgado de lo Penal nº 4 de Lugo de 4.6.93 que se declaró incompetente para enjuiciamiento de la presente causa, acordando la inhibición a la Audiencia Provincial (folios 1215 t 1216) fue notificado a las partes (folio 1217), con la advertencia de que dicha resolución no era firme y contra la misma cabia recurso de reforma en el plazo de 3 días, y la parte hoy recurrente se aquietó con tal resolución por lo que no puede en este momento procesal alegar indefensión alguna.

    En segundo lugar para la determinación de la competencia objetiva y funcional debemos acudir a la penalidad abstractamente señalada en el tipo penal objeto de la acusación, y no a la que resulte del juego de las reglas de la aplicación de la pena, sea por el grado de perfeccionamiento, sea por el grado de participación atribuible, sea por la naturaleza o el numero de circunstancias concurrentes (SSTS. 27.11.98, 14.5.98, 19.9.96, 8.2.95, 25.10.93, 10.11.92). Solución que, de acuerdo con las numerosos sentencias mencionadas, otorga un mayor grado de seguridad y un mejor cumplimiento del principio del Juez predeterminado por la Ley.

    En el caso analizado el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito de alzamiento de bienes, art, 519 CP. 1973, cuya penalidad era abstracto era prisión menor, esto es, 6 meses y 1 días a 6 años, penalidad ésta en abstracto que excedía de la competencia de los Juzgados de lo Penal, que de conformidad con la Ley 36/98 de 10.11, que modificó el art. 14 LECrim, se estableció en pena privativa de libertad no superior a 5 años.

    El motivo, en consecuencia se desestima.

DECIMO QUINTO

Desestimándose los recursos, las costas se imponen a cada parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por interpuesto por Pedro y SANTIAGO 4 SL. por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, y por Darío, por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, contra sentencia de 10 de noviembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, en la causa seguida contra los mismos por delito de alzamiento de bienes; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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