La alternativa de la mediación en conflictos de consumo: presente y futuro

AutorMarta Blanco Carrasco
CargoReal Centro Universitario «Escorial-María Cristina» San Lorenzo de El Escorial
Páginas131-152

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I Concepto de mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos

Desde hace ya unos años la mediación aparece como una figura novedosa en nuestro ordenamiento jurídico que da respuesta a una interesante demanda. El tiempo en el que vivimos se caracteriza entre otras cosas por la complejidad técnica que están alcanzando ciertos ámbitos, lo que hace cada vez más frecuente acudir a sujetos especializados en estos ámbitos para ayudarnos a entender y gestionar de la forma más adecuada aquello que es objeto de nuestro interés.

Uno de esos ámbitos donde con frecuencia se recurre a un tercero es precisamente el de la resolución de los propios conflictos. Junto a la posibilidad de acudir a un juez, y como consecuencia de la saturación de los tribunales de justicia y de los dilatados plazos para la resolución de conflictos, desde hace ya algunos años viene siendo frecuente recurrir a "otros terceros" para tratar de alcanzar la solución. Esto ha permitido identificar una serie de mecanismos, que se conocen como Sistemas Alternativos de Resolución de conflictos o ADR 1(Alternative Dispute Resolution), entre los cuales se encuentran el arbitraje, la conciliación, el minitrial, y, por supuesto, la mediación.

Los ADR son mecanismos que permiten mejorar el acceso a la justicia de los ciudadanos, por ello su estudio debe encuadrarse dentro del llamado derecho de acceso a la justicia 2. Page 132

El referido derecho se ha convertido en uno de los objetivos prioritarios de iniciativas legislativas y actividades europeas en el marco de protección del ciudadano, haciendo patente la necesidad de que a todo derecho le debe corresponder una acción destinada a su reconocimiento en juicio. Su importancia viene determinada fundamentalmente por la constatación de que una adecuada protección del ciudadano no consiste exclusivamente en el reconocimiento de una variedad exhaustiva de derechos subjetivos, sino, en gran medida, de que ese reconocimiento sea efectivo. Una efectividad que se consigue cuando se permite que el ciudadano goce de todas las garantías y posibilidades de recurso reales ante la vulneración de los mismos. Se trata, por tanto, no solo de que existan vías de recurso que permitan al ciudadano defender cualquiera de los derechos que tenga reconocido, sino de que estas vías sean conocidas y adecuadas, permitiendo alcanzar el objetivo que pretenden cumplir.

Esta afirmación ha permitido que, junto con la jurisdicción, se ofrezcan otros sistemas que permitirán, en determinadas condiciones, acceder a una satisfacción más rápida y efectiva de los derechos subjetivos vulnerados. Precisamente por esto, por su intento de evitar la jurisdicción, se denominan alternativos, puesto que ofrecen una alternativa a la solución al conflicto de forma judicial.

De acuerdo con lo anterior, debemos distinguir entre cauces jurisdiccionales y extrajurisdiccionales de solución de conflictos. Los primeros son aquéllos que suelen denominarse erróneamente como "justicia formal" 3, en el sentido de métodos institucionalizados y basados en la intervención de los órganos jurisdiccionales. Los cauces extrajurisdiccionales son aquellos mecanismos de solución de conflictos surgidos al margen del proceso y desarrollados por órganos no vinculados al poder estatal que, si bien no responde a las exigencias garantistas del poder judicial, se han revelado más aptos y adecuados en determinadas circunstancias.

Siguiendo lo manifestado tanto por la Comisión como por el Parlamento Europeo, los ADR tienen, entre otras, las siguientes características en común: requieren la intervención de una tercera persona, esta intervención debe ser activa, el acceso a los mismos debe ser voluntaria y el resultado de la intervención del tercero puede ser muy diverso (en unas ocasiones se limita a aproximar las posiciones de las partes, mientras que en otros casos emite una decisión que puede tener muy diferente alcance: pueden ser meras recomendaciones, de carácter no obligatorio para ninguna de las partes, como los Complains Boards de países escandinavos u Ombudsman privados; puede ser una decisión obligatoria para el profesional como los ombudsman de los bancos; o puede ser obligatoria para ambas partes en el conflicto, como en el arbitraje). Page 133

En España, la incorporación de los ADR ha sido evidente, destacando especialmente las instituciones del arbitraje, la conciliación y, recientemente, la mediación.

El fenómeno de la mediación ha tenido en nuestro país un importante desarrollo en los años 90, practicándose en la actualidad en un amplio campo de relaciones jurídicas, ya sean laborales, familiares, políticas o económicas jurídicas. En todos estos ámbitos existe un elemento común que puede ser identificado como la propia esencia de esta figura, y es la intervención, voluntariamente aceptada por las partes enfrentadas en un conflicto, de una tercera persona sin capacidad de decisión sobre el fondo del asunto.

La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles 4 define la mediación en su artículo 3 como «un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este proceso puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el derecho de un Estado miembro» 5. Asimismo ofrece una definición de mediador, afirmando que es «todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación».

Los principios fundamentales que constituyen la esencia de la mediación se encuentran perfectamente recogidos en las leyes autonómicas de mediación familiar. Siguiendo la Ley 1/2007 de 21 de febrero de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid (art. 4), estos principios esenciales serían:

- Voluntariedad; tanto para iniciar el proceso como para terminarlo. Las partes no están obligadas a acudir a mediación, siendo imprescindible su consentimiento expreso y libremente manifestado en lo que las leyes de mediación familiar denominan el Acta Inicial de la mediación. Page 134

- Confidencialidad y reserva; que trata de evitar que el mediador pueda ser llamado como testigo o perito en un eventual juicio, para lo cual se firma el compromiso de confidencialidad entre las partes que participarán en el proceso de mediación, incluido el mediador.

- Imparcialidad y neutralidad; cuya diferenciación no es sencilla. La imparcialidad debe ser entendida como la relación del mediador con las partes de forma que trata de evitar que una amistad o enemistad manifiesta del mediador con alguna de las partes pueda perjudicar el resultado del proceso. La neutralidad es entendida como la relación de mediador con el resultado del conflicto, de forma que no oriente el mismo hacia sus propios valores morales, religiosos o culturales, sino que debe respetar los propios de cada una de las partes.

- Buena fe; que trata de garantizar la actitud y actuación colaborativa de las partes en la solución del conflicto.

- Asistencia personal; una de las principales aportaciones de la mediación es precisamente la necesaria asistencia de las partes, debiendo ser ellas quienes escuchen al otro y realicen un esfuerzo de análisis y colaboración en la solución del conflicto.

- Protección de intereses de menores o personas dependientes; una de las funciones más importantes del mediador es velar por los intereses de estas personas presentes en el fondo de la negociación.

Estos principios tratan de garantizar la propia esencia de la mediación: su carácter voluntario y la falta de capacidad del tercero de tomar una decisión sobre el conflicto.

La función del mediador se dirige facilitar la comunicación, salvar las situaciones de impás que se producen en cualquier negociación ofreciendo alternativas de solución, y, fundamentalmente aportar una visión de futuro de las decisiones adoptadas. El mediador es también el garante de los intereses más necesitados de protección, como pueden ser los menores en los conflictos de familia o los consumidores en los conflictos de consumo, y del equilibrio de poderes de los mediados que les permita negociar en igualdad de condiciones.

Pero sin duda, lo que caracteriza a la mediación frente a otros ADR, es el hecho de que el mediador carece de capacidad decisoria sobre el resultado del conflicto, siendo las propias partes en conflicto quienes alcanzan el acuerdo mediante la asistencia personal a las sesiones de mediación y la participación directa y responsable en la búsqueda de la solución.

Es difícil encontrar una sentencia que satisfaga a ambas partes en conflicto, mientras que el acuerdo alcanzado en mediación es el resultado de la búsqueda de soluciones aceptables por las propias partes lo que aporta una mayor Page 135 responsabilización y cumplimiento de los términos del contrato. La mediación ofrece así una verdadera participación en la solución de los conflictos, en la que el juez solo debe intervenir en defecto de entre los propios involucrados.

II La mediación en el ámbito del consumo
2.1. Antecedentes y regulación de la mediación de consumo

La aparición de la mediación en el ámbito del consumo se...

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