La recepción del Sondervotum en Alemania
| Autor | Francisco Fernández Segado |
| Páginas | 1223-1266 |
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Una institución procesal de notable interés con la que nos encontramos en ciertos países al abordar las decisiones constitucionales es la universalmente conocida como la dissenting opinion, que, según los países, recibe denominaciones bien diferentes: voto particular, opinione dissenziente, Sondervotum o voto de vencido, por referirnos tan sólo a algunas de ellas. La trascendencia de su acogida o rechazo es grande, pues no cabe ignorar que se trata de un instituto bivalente que aun cuando presenta una naturaleza jurídico-procesal, ofrece unos perfiles políticos indiscutibles.
Es opinión absolutamente común, como reconocen la mayoría de los comparatistas1, que la publicidad de las opiniones disidentes de los jueces representa la tradición inglesa recepcionada en los países de common law y después en los de
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la Commonwealth, pero no corresponde por el contrario a los países del llamado Derecho continental europeo. Pudiéndose aceptar esta idea como punto de partida, se ha de precisar de inmediato, que la misma no puede ser absolutizada, no ya porque hoy muchos países con un sistema jurídico de civil law cuentan en su ordenamiento con este instituto, y el caso alemán es paradigmático, sino porque incluso históricamente encontramos matizaciones significativas respecto de esa regla general; así, por ejemplo, la tradición germánica de discutir y expresar su opinión en público por parte de los miembros de un tribunal.
En cualquier caso, existen argumentos perfectamente identificados que explican la que bien podríamos considerar como preferencia de los sistemas de common law por las dissenting opinions.
En primer término, en los sistemas de civil law se impondrá históricamente la concepción burocrática del juez, con lo que ello vendrá a entrañar de generalización del secreto y de unidad de la motivación a efectos de imputar la sentencia al colegio. La impersonalidad de la sentencia impedirá que trascienda al exterior toda manifestación de disenso producida en el interior del órgano judicial. Frente a ello, la tradición de la magistratura inglesa, del King´s Bench, conducía a las llamadas seriatim opinions, o lo que es igual, a opiniones individuales pronunciadas singularmente2, tradición lógicamente recepcionada en los Estados Unidos, por lo menos en un primer momento, propiciando una filosofía constitucional que en este punto concreto Nademann ha calificado de no secret3.
En segundo término, la preferencia de los sistemas de common law por las dissenting opinions se debe también a la particular estructura de sus normas jurídicas y al rol que en relación a ellas juega la jurisprudencia y, de modo especial, la fundamentación de las sentencias. En los sistemas de civil law, el Derecho se encuentra codificado y, por lo mismo, vertebrado en un sistema orgánico de reglas precisa y rigurosamente formuladas; por todo ello, la motivación de una decisión judicial opera en el ámbito de este conjunto de normas cuya existencia no está controvertida. La motivación, dirá Sereni4, consiste en un conjunto de silogismos que, partiendo de reglas fácilmente verificables, tiene por objeto dar una justificación lógico-jurídica a la decisión de un caso concreto. Por el contrario, en los
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sistemas de common law, en los que el Derecho no se halla codificado, el juez, ante un caso concreto, debe con frecuencia entregarse a la delicada y compleja función de búsqueda de las reglas jurídicas vigentes (“finding the law”); quiere ello decir que el juez, antes de interpretar la regla, debe de buscarla. Es evidente que el juez de common law desarrolla esta función creadora más consciente e intensamente que el de un sistema de civil law. Así las cosas, los dissents cumplen una función que se relaciona con la que es propia de la motivación en tales sistemas jurídicos. El juez de common law viene obligado a invocar con mucha mayor frecuencia que su homólogo de los sistemas europeo-continentales principios generales que aún no han alcanzado el estadio de la sistematización y rígida enunciación en forma escrita. En tal contexto, los dissents encuentran su principal justificación en la posibilidad de que sean enunciadas (y en su día aplicadas) reglas diferentes de las que se invocan en la fundamentación de la sentencia.
El devenir histórico ha propiciado, sin embargo, una evolución en este punto, de tal forma que la implantación del instituto del dissent en algunos países de la Europa continental está lejos de ser una utopía, siendo, bien al contrario, una realidad perceptible en varios países, no obstante lo cual algunos sectores de la doctrina norteamericana, hace no muchos años, seguían entendiendo que en este bloque de países el dissent era un anatema5, en sintonía –se afirmaba– con las decisiones per curiam de los tribunales, en los que su presidente habla en nombre de la Corte, entendida como un todo único, lo que, en último término, se considera tributario de la impersonalidad e inexorabilidad de la ley. De tener alguna validez tal discurso, hoy habría de circunscribir sus efectos a Francia y a algunos otros países que siguen la rígida concepción francesa, pero ni tan siquiera valdría para otros países, como Italia, en los que la no admisión del instituto no ha de equipararse en absoluto a un visceral rechazo del mismo.
Es cierto que las decisiones judiciales características de los países de la Europa continental, de Derecho codificado, siguen respondiendo al carácter sustancialmente burocrático de la función jurisdiccional por ellos acogida6, fruto de la encomienda de la administración de justicia a un cuerpo de funcionarios públicos, lo que se traduce, como antes dijimos y subraya generalizadamente la doctrina7, en que la sentencia aparezca como un acto oficial atribuido al órgano; impersonal, si proviene de un órgano colegiado; unitario y deliberado en secreto en el seno del propio órgano, rasgos que se reiteran en buen número de órganos de la justicia constitucional europea. Pero siendo ello así, la realidad nos muestra
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un amplio fenómeno de recepción del instituto procesal del voto particular en numerosos países de civil law: Alemania, desde 1970, España, Portugal, Polonia, Hungría, Eslovenia, Croacia y Bulgaria, entre otros, son ejemplos de ello. Por lo demás, tal recepción en modo alguno ha provocado reacciones de rechazo en la cultura jurídica continental8, aunque ciertamente no puedan olvidarse los significativos rechazos austriaco, francés y belga, como también los de las primeras generaciones de jueces constitucionales alemanes e italianos, marcando al efecto Mortati, en cuanto juez de la Corte costituzionale, un punto de inflexión, al convertirse en uno de los más decididos defensores de la recepción en sede jurisdiccional constitucional del instituto del dissent.
Este hecho de la recepción en sistemas judiciales de países de civil law de un instituto procesal característico de los países de common law es una muestra más de la progresiva relativización de las diferencias entre los antaño contrapuestos sistemas jurídicos. No nos vamos a detener con detalle en esta cuestión, pero sí creemos de interés hacer algunas reflexiones adicionales.
Un dato significativo de la aludida aproximación entre esos sistemas es el de que la regla stare decisis, que, como es bien sabido, entraña la vinculación jurisprudencial del precedente, ha quedado en el sistema norteamericano bastante relativizada, por lo menos en las cuestiones constitucionales, pues es en ellas donde la dinámica social impacta más fuertemente, y otro tanto podría decirse de Inglaterra desde el conocido Practice Statement de 19669, a lo que habría
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de añadirse, desde la perspectiva europeo-continental, que la codificación del Derecho no ha impedido que los jueces tengan una cierta capacidad creativa, particularísimamente acentuada en el caso de los Tribunales Constitucionales, que, por ejemplo, al hilo de las sentencias interpretativas, establecen auténticos precedentes vinculantes, asumiendo un verdadero rol normativo.
La circunstancia antes mencionada en relación con el principio stare decisis contribuye a explicar que los jueces norteamericanos, como revela de modo inequívoco la trayectoria de la Supreme Court, se hallan lejos de haber quedado inmovilizados por el vínculo supuestamente paralizador de un hipotético precedente inamovible. Todo lo contrario. Con una perspectiva histórica , no puede caber duda acerca del notable efecto dinamizador del Derecho que ha desempeñado la jurisprudencia de la Supreme Court, en el bien entendido de que en ese dinamismo ha jugado un rol extraordinariamente trascendente el instituto del dissent. Recordemos, a título de ejemplo, el conocido dissent del Justice James Iredell (quien fuera Associate Justice en la Corte Suprema entre 1790 y 1799, antes por tanto de la llegada a la misma del gran Chief Justice John Marshall) en el caso Chisholm vs. Georgia (decidido el 18 de febrero de 1793 por cuatro votos frente a uno, el de Iredell en dissent), que está en el origen de la reforma constitucional plasmada en 1795, sólo dos años después, en la Undécima Enmienda.
A la par, la actividad bien alejada de la aplicación mecánica y pasiva del Derecho desempeñada...
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