D. 11.5 (De aleatoribus) y C. 3.43 (De aleae lusu et aleatoribus): Precedentes romanos del contrato de juego
| Autor | Elena Quintana Orive |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 19-37 |
Quid enim sors est? idem prope modum quod micare, quod talos iacere, quod tesseras, quibus in rebus temeritas et casus, non ratio nec consilium valet12.
(Cic., de div. 2,85).
Page 19
El juego de azar (alea)3 estuvo en Roma prohibido y moralmente desacreditado desde época antigua salvo durante las fiestas Saturnales que se celebraban en el mes de diciembre 4, pero pese a dicha prohibición y al desprecio social que suscitaban los juegos de azar 5, especialmente los dados, gozaron Page 20 siempre de una amplia difusión entre la población romana como reflejan Juvenal y Marcial en sus obras 6.
El calificativo de jugador, aleator, era considerado socialmente como algo deshonesto 7 y la pasión por el juego se contemplaba como un defecto del carácter de una persona 8. Así, por ejemplo, vemos que cuando se trataba de un esclavo jugador (servus aleator), esta calificación suponía una disminución de su valor de la misma forma que si se tratase de un esclavo embustero, borracho o ladrón 9; además, la inclinación al juego aparece en las fuentes como fundamento para la devolución del esclavo mediante el ejercicio de la actio redhibitoria por el comprador a tenor de D. 21.1.19.1 10. Asimismo nos Page 21 refiere Paulo en D.47.10.2611, comentando el edicto, que todo aquél que induzca al juego a un esclavo ajeno será castigado como reo del delito de servi corruptio («... et ideo incipit servi corrupti actio necessaria esse») 12.
La primera intervención represiva en materia de juegos de azar vino de la mano de diversas leyes, las llamadas leges aleariae. En distintas fuentes literarias que contienen pasajes de Plauto 13, ovidio 14, Horacio 15 o Cicerón 16, se menciona la existencia de leyes que desde época antigua reprimían los juegos de azar, si bien dichas fuentes no nos dicen cuales eran estas leyes, ni hacen referencia tampoco al contenido de la prohibición o a las sanciones por ellas introducidas. Seguramente las leges aleariae prohibían el juego con dinero y también las apuestas correspondientes 17.
En este sentido Marciano en D. 11.5.3 menciona tres leyes (la lex Titia, la lex Publicia y la lex Cornelia)18 que establecían la licitud de las apuestas realizadas Page 22 en caso de juegos virtutis causa, es decir, los ligados a competiciones deportivas y que dependen del valor y de la habilidad de cada uno, y declaraban la ilicitud de las formalizadas con ocasión de otros juegos: «in quibus rebus ex lege Titia et Publicia et Cornelia etiam sponsionem facere licet: sed ex aliis, ubi pro virtute certamen non fit, non licet».
Respecto al procedimiento utilizado en época republicana para la represión de los juegos de azar, podemos suponer, atendiendo a algunos fragmentos de la obra El Persa de Plauto (escrita hacia el año 196 aC) 19 y a un pasaje del Pseudo-Asconio 20, que el mismo podía tener lugar de dos formas: o bien mediante la intervención de oficio de los ediles que, entre otras funciones, estaban encargados de la vigilancia y represión de los juegos de azar, los cuales impondrían una multa a los jugadores21; o bien existía la posibilidad de Page 23 que cualquier ciudadano ejercitase la actio de aleatoribus que sería una acción penal privada introducida por una lex alearia 22, en virtud de la cual tenía lugar una manus iniectio pura, inmediatamente ejecutiva y no pro iudicato 23, contra quien hubiese percibido dinero como consecuencia de haber ganado en un juego prohibido, el cual sería castigado posiblemente al pago del cuádruplo de la suma ilegítimamente percibida que se entregaría al acusador como praemium, por lo que los individuos que solían realizar dichas acusaciones eran llamados quadruplatores y no gozaban de ningún prestigio social 24. La competencia para conocer estas denuncias formuladas en principio por cualquier ciudadano correspondería posiblemente a los tresviri capitales, Page 24 magistrados menores encargados de la tutela del orden público y con competencias jurisdiccionales sobre todo desde la segunda mitad del siglo III aC hasta mediados del siglo I aC 25.
El pretor intervino también en materia de juego mediante el edicto de aleatoribus, el cual, como señaló Lenel 26, seguramente nos ha llegado incompleto 27en el fragmento de Ulpiano recogido en D. 11.5.1 pr.: «Praetor ait: "Si quis eum, apud quem alea lusum esse dicetur, verberaberit damnumve ei dederit sive quid eo tempore dolo eius subtractum est, iudicium non dabo, in eum, qui aleae ludendae causa vim intulerit, uti quaeque res erit, animadvertam"».
En dicho edicto se priva en primer término a los susceptores, es decir, a los propietarios de las casas de juego de la tutela procesal, denegándoseles acción («ludicium non dabo», dice el pretor) frente a quienes les hubiesen causado lesiones físicas o daños a sus bienes durante el juego. El edicto es comentado por Ulpiano en D. 11.5.1.2 28, que considera que la acción se denegará por los daños o lesiones sufridas por causa del juego en cualquier tiempo y lugar, así como por los robos que se hubiesen cometido en su casa (in domo) 29 durante el juego aunque fuesen realizados por terceros no jugadores (licet lusor non fuerit). En este último caso, Ulpiano se pregunta en D. 11.5.1.3 30 si, en virtud Page 25 de la mencionada claúsula edictal, se negaba al propietario de la casa de juegos solamente la actio furti, tal y como opinaba Pomponio («solummodo poenalem actionem denegatam»), pudiendo entonces el empresario ejercitar la actio ad exhibendum, la rei vindicatio, y la condictio ex causa furtiva. Esta opinión no es compartida por Ulpiano que niega al propietario de la casa de juegos todas las acciones utilizables y no sólo la acción penal como sostenía Pomponio.
Vemos también que los autores de todos estos delitos cometidos contra los susceptores quedaban impunes («... impune fit»), lo cual se justificaba por la ínfima consideración social que tenían estos últimos, generalmente propietarios de posadas (cauponae) o tabernas (popinae) que escondían en sus trastiendas casas de juego clandestinas 31.
Asimismo era frecuente que los jugadores fuesen ellos mismos víctimas de delitos, especialmente de robos acompañados de violencia, concediéndose en estos casos, a tenor de lo dispuesto en D. 11.5.1.1 32, la actio vi bonorum raptorum. Así, los delitos cometidos entre jugadores sí serían perseguibles ya que la denegatio actionis, a la que hemos aludido anteriormente, se refería sólo a los susceptores, y ello a pesar de que Ulpiano nos dice al final del fragmento que también los jugadores eran considerados indignos («... quamvis et hi indigni videantur»).
De igual forma, se recoge en el edicto la animadversio del pretor contra quien obligue con violencia moral o material a otros a iniciar o continuar el Page 26 juego de azar: «castigaré (animadvertam)...», dice el pretor 33. El castigo del pretor tal como recoge Ulpiano en D. 11.5.1.4 34 podría consistir en una multa, o en penas privativas de libertad como la condena a trabajos forzados en las canteras o bien la carcel pública 35.
Además, Impallomeni 36, siguiendo a Lenel, considera probable que el edicto de aleatoribus tuviese también un apéndice en el cual estaría prevista la denegatio actionis al vencedor en el juego frente al perdedor para reclamar el dinero ganado, con la finalidad de disuadir la práctica de los juegos de azar. De igual forma, según Lenel 37, el edicto negaba también acción por todo negotium in alea gestum, es decir, por todo negocio concluido con ocasión del juego de azar, si bien el demandado podía, llegado el caso, disponer de una exceptio si finalmente el pretor concedía una acción al demandante 38, como resulta de D. 44.5.2.1 39 y de D. 22.3.19.4 40. Concretamente en el primero de los fragmentos citados Paulo nos refiere que si un jugador vendiera una cosa perteneciente a otra persona para poder seguir jugando, si posteriormente la cosa vendida es reclamada por el verdadero propietario, podrá el vendedor rechazar la pretensión del comprador, por medio de la exceptio negotii in alea gesta, cuando este último intente la acción por evicción 41. Por lo tanto vemos Page 27 que se excluye la responsabilidad por evicción en las ventas hechas para poder apostar en el juego con la finalidad de no dar protección jurídica a ninguna de las personas que intervienen de una u otra forma en los juegos de azar. También en materia de sociedades se establece en D. 17.2.59.1 42 que tratándose de una societas omnium bonorum ninguno de los socios puede imputar a la sociedad las pérdidas que haya tenido por causa de juego 43, con lo que el vencedor no puede reclamar lo ganado del patrimonio social.
Por otro lado, Paulo, en sus comentarios al edicto del pretor, menciona en D. 11.5.4.1 el caso del esclavo o del hijo de familia que hubiese perdido en el juego; en este supuesto se concedía al dueño o al pater familias la acción de repetición para recuperar lo que aquéllos hubiesen perdido y pagado en el juego prohibido: «Si servus vel filius familias victus fuerit, patri vel domino competit repetitio» 44. De igual forma, se establece que en caso de que el esclavo (y tambien se supone que el hijo aunque no se menciona esta hipótesis Page 28 en el fragmento de Paulo) hubiese ganado y cobrado una cantidad obtenida en un juego ilícito, procedería contra el dueño o el padre en su caso, la actio de peculio 45 que sólo alcanzaría al incremento que el peculio hubiera experimentado como...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba