El alcance de la normativa vigente sobre los materiales corporales humanos

AutorNidia Acevedo Rodríguez
Páginas241-272

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1. Mirada al desarrollo de legislación a favor del reconocimiento de la persona sobre los materiales de su cuerpo y la data genética

a) Aproximaciones sobre el concepto de dominio de la persona sobre los materiales que son removidos de su cuerpo

El Derecho demanda la búsqueda continua de nuevas instituciones de orden jurídico que logre ofrecer soluciones prácticas que permitan el justo equilibrio en la administración del ordenamiento. No se trata de cambiar la conciencia social; sino de configurar nuevas instituciones o figuras jurídicas atemperadas a las realidades políticas, sociales y económicas reconformadas el avance de las ciencias y el desarrollo tecnológico. La historia del Derecho civil y su concepción moderna nos sitúan, en primer término, ante una dimensión fundamental de la persona, su libertad. Esta, por sí sola, explica gran parte de su contenido institucional que ha sido fraguado con el correr del tiempo. Libertad que es tanto como supremacía del individuo y su autodeterminación, reconocimiento de su dignidad, de facultades y responsabilidades. Nos encontramos frente a una parte del ordenamiento que se apoya fundamentalmente en la libertad de la persona, y esta libertad en el Derecho civil.586La actividad humana claramente refleja más de una dimensión sobre los actos que lleva a cabo la persona natural sobre su propio cuerpo. El alcance de dichas manifestaciones permiten, por un lado, repeler transgresiones sobre su cuerpo; y por otro lado, disponer lícitamente de las partes separables del propio cuerpo con fines jurídicamente válidos. Existe diversidad en las posturas doctrinales sobre los derechos que tiene la persona sobre su cuerpo físico; algunas con inclinaciones matizadas por tendencias de carácter moral o religioso. La respuesta a la interrogante de si la persona es dueño de su cuerpo y con ello puede hacer con él lo que quiera ha sido resumida por estudiosos de este campo del Derecho en tres tesis principales, a saber: el dominio imperfecto, el dominio privado y el dominio público del cuerpo.587La primera prohíbe cualquier tipo de manipulación del hombre

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sobre el cuerpo, puesto que es inmoral en razón de que éste es una concesión divina, y por tanto el hombre no tiene dominio absoluto del cuerpo. En cuanto a la segunda, la misma se enmarca en una base antropocentrista588que otorga al hombre la posesión y disposición sobre el cuerpo, considerándose éste una «propiedad individual». Finalmente, la tercera tesis plantea que el cuerpo del individuo es parte de un cuerpo social global, considerando el acto de donación como un deber, y que por ello debe contribuir al beneficio de otros; por lo tanto media subordinación de lo individual a lo colectivo.589

Las anteriores tesis reflejan diferentes gradaciones de intensidad participativa de la persona sobre su propio cuerpo, visto como una sola unidad; entiéndase, la coincidencia entre la persona y la estructura corporal. Propiamente examinadas, las mismas no están reñidas o excluyen de plano que el derecho reconozca afirmativamente al sujeto fuente la potestad de llevar a cabo negocios jurídicos con las partes anatómicas o materiales biológicos ya separados del cuerpo humano. Las mismas recogen pensamientos generalizados que tienden a ser confundidos con el tratamiento que debe ser dado a los materiales extraídos del cuerpo que se encuentran en un estado físicamente independiente del armazón corporal.

Al manejar los conceptos generales apoyados por la tesis antes enunciadas debemos señalar la importancia de entender que el contenido del Derecho favorezca la plenitud del orden público en atención del respeto por la diversidad de las voluntades individuales. El Derecho en concreto procura tutelar preceptos que están situados en el marco amplio que otorga libertad a las personas para entablar las relaciones con las que persiguen tener efecto jurídico. La postura descrita como dominio imperfecto y que prohíbe cualquier intervención del cuerpo humano por razón de su concepción como ente divino debe ser circunscrita al terreno de lo privado. Representa lo que hemos descrito como la dimensión negativa del derecho a la integridad corporal la cual le protege de amenazas y de atentados en contra de ésta. En cuanto a su exteriorización, como voluntad individual, el ordenamiento ya salvaguarda, con algunos límites, su posible perturbación.

Referente a la tesis que postula el dominio privado es evidente que su enfoque recoge el aspecto positivo de la autonomía personal y privada. Por sí sola, esta tesis explica gran parte del contenido institucional formado a través de los tiempos. Representa la expresión positiva del derecho a la integridad corporal en cuanto la persona realiza actos de dominio; salvo las condiciones limitativas propias del orden público. Esta es una postura que puede entenderse como una concepción equilibrada que corrige el extremo postulado por la tercera tesis la cual estrictamente subordina los intereses individuales frente a los intereses colectivos.

Desde nuestra perspectiva la autonomía individual coloca a la persona en un lugar preferente para hacer ejercicio de sus facultades y regular sus propios intere-

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ses. Con ello el ordenamiento debe dar reconocimiento positivo a la potestad de la persona para ejercer actos de dominio sobre las partes procedentes de su cuerpo; siempre que no represente daño irreversible para sí y no represente riesgos a terceros. Puntualmente, el contenido del derecho que trata sobre las facultades de la persona para realizar actos jurídicos con los materiales biológicos separados del propio cuerpo implica el respeto por la autonomía y la autodeterminación de la persona, la no maleficencia que involucra no perjudicar a otros o a sí mismo, la beneficencia y la justicia.590

El poder de la persona para ejercer su potestad sobre su cuerpo tampoco puede ser predicado de manera absoluta pues el ordenamiento procura evitar consecuencias impermisibles como la mutilación irreversible, la ablación de órganos vitales, y dar fin a la vida. Una vez desprendidas de su fuente, los materiales corporales ya son cosas susceptibles de dominación jurídica de tipo real.591Son las circunstancias religiosas, morales y sociales que concurren las que parecen impedir que el derecho positivo reconozca su naturaleza. Deben tenerse claro los conceptos que dan margen a la posibilidad jurídica de los materiales biológicos corporales muy particularmente cuando la realidad actual manifiestamente evidencia su tráfico jurídico generalizado.

Tanto en España como en los EE.UU. y Puerto Rico se aprecia una tendencia por la aprobación de legislación especial orientada a reglamentar aspectos específicos de la colección y uso de materiales biológicos procedentes del cuerpo humanos. El derecho positivo en España no cuenta con disposiciones normativas que enuncien expresamente los derechos de las personas sobre su propio cuerpo. Con notable consistencia, se aprecia que las múltiples leyes especiales españolas inclu-

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yen disposiciones que concretamente excluyen el lucro como causa para la cesión de la persona natural o de sus elementos corporales. Otras jurisdicciones, como es el caso de Italia, han adoptado normativa que dispone principios que reconocen la facultad de la persona para llevar a cabo actos sobre su cuerpo. En específico, el artículo 5 del Código Civil de Italia592establece que los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos si ocasionan una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. La letra del artículo sirve para establecer los límites de la facultad que solo puede ser regulada partiendo de su existencia. Aun cuando no enuncia la potestad dominical de la persona fuente de los materiales biológicos, el articulo 5 del Código Civil de Italia interesantemente utiliza lenguaje similar del articulado del Código Civil de España y de Puerto Rico sobre las cláusulas y condiciones permisibles de los contratos.593

b) El avance en el desarrollo de legislación que reconoce la titularidad de la persona sobre los materiales biológicos y el ADN en los EE.UU

En los estados de los EE.UU. se ha observado, aunque inconsistentemente, la aprobación de legislación especial asociada con los derechos propietarios de la persona sobre los tejidos que le son extraídos de su cuerpo. El estado de Oregón fue el primero de la nación norteamericana en aprobar legislación en el que se confiere titularidad de la información genética obtenida de muestras colectadas de pacientes.594Su aprobación respondió principalmente a las preocupaciones manifestadas por grupos de interés asociadas con el uso potencial de pruebas genéticas con reconocida capacidad para predecir condiciones de salud que otros métodos convencionales no son capaces de diagnosticar. Uno de los propósitos principales para la aprobación del estatuto lo fue el eliminar la posibilidad que las aseguradoras de salud utilizaran los resultados de las pruebas genéticas para discriminar en contra de posibles asegurados debido al conocimiento anticipado de un padecimiento de salud.595

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El Genectic Privacy Act596del estado de Oregón fue aprobado en el 1995. El mismo incluyó disposiciones expresas en las que confería titularidad de la información genética a las personas de quien la misma era obtenida. La legislatura del estado...

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