SAP Madrid 805/2006, 9 de Octubre de 2006
| Ponente | JESUS FERNANDEZ ENTRALGO |
| ECLI | ES:APM:2006:7356 |
| Número de Recurso | 61/2005 |
| Número de Resolución | 805/2006 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
JESUS FERNANDEZ ENTRALGO MANUELA CARMENA CASTRILLO RAMIRO JOSE VENTURA FACI
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN:17ª
CAUSA NUMERO : 0061/2005
PROCEDIMIENTO: ORDINARIO
SUMARIO
NÚMERO/AÑO: 0002/2005
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
LOCALIDAD: ALCORCÓN 4
MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:
Don Jesús Fernández Entralgo (Presidente)
Doña Manuela Carmena Castrillo
Don Ramiro Ventura Faci
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A NÚMERO: 805/06
En la Villa de Madrid, a nueve de octubre del dos mil seis.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Doña Manuela Carmena Castrillo y Don Ramiro Ventura Faci, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, con el número 61 del 2005, de rollo de Sala, correspondiente al Sumario número 2 del 2005, del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Alcorcón, por supuesto delito de agresión sexual, contra Juan Enrique ; nacido el 10 de marzo del 1978; hoy, de veintiocho años de edad; hijo de Gerardo y de Gloria-María; natural de Cali (Colombia); y vecino de Alcorcón (Madrid); con domicilio en la AVENIDA000, número NUM000, piso NUM001, puerta NUM002 ; con instrucción; sin antecedentes penales; de ignorada solvencia; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Don José-Manuel Díaz Pérez; y defendido por el Abogado Don José-Ignacio González Navarro.
Intervino como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Ante esta Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, se sigue la causa, por supuesto delito de agresión sexual, contra Juan Enrique.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado Juan Enrique, como autor, penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de agresión sexuales, tipificado y penado por el artículo 181 [1 y 2] en relación con el 182, ambos, del Código Penal vigente, a las penas de ocho años de prisión, con su accesoria,; al pago de las costas del juicio; y a que pague mil quinientos euros a Adolfo, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.
La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, con declaración de oficio de las costas causadas..
Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, en la tarde del día diecinueve de junio del año dos mil cinco, Adolfo, nacido el trece de agosto del mil novecientos noventa y dos, se encontraba, en compañía de su madre, Julieta, y de su compañero de vida, Abelardo, en la piscina La Canaleja, situada en el término municipal de Alcorcón (Madrid).
Adolfo era, en esa fecha, un muchacho cuyo aspecto físico (altura y constitución) correspondía a una persona de mayor edad y había tenido anteriormente relaciones homosexuales consentidas.
El joven merodeaba alrededor de donde se encontraba Juan Enrique, nacido el diez de marzo del mil novecientos setenta y ocho.
La actitud del primero fue interpretada por el segundo como expresiva de la intención de mantener un contacto sexual; así que entró en las instalaciones donde se encuentran los vestuarios, duchas y servicios higiénicos, al igual que lo hizo Adolfo.
Ya dentro, Juan Enrique -quien ni siquiera se planteó que el joven tuviera menos de trece años- entró en uno de los retretes cerrados e hizo un gesto al muchacho, quien lo siguió.
Ya dentro ambos, Adolfo -sin mostrar oposición alguna-practicó a Juan Enrique una felación.
Los hechos que se declaran probados en esta sentencia reúnen todos los elementos estructurales, objetivos y subjetivos, de un delito de agresión sexual cualificado por la práctica de una felación, tipificado y penado por los artículos 181 (1 y 2) y 182 del Código Penal vigente.
Los dos apartados primeros del 181 disponen:
... 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare....
.
En el 182 se establece:
... 1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.
2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de este Código....
, a saber, «... [cuando] la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.... [o cuando], para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima....».
La integración de ambos preceptos da como resultado una estructura típica compleja.
[a] El núcleo de la acción consiste en la realización de actos objetivamente considerados como satisfactorios de los deseos sexuales de una persona y que impliquen la participación de otra persona.
Constituyen ejemplo tópico de estos actos los coitos vaginal, anal o bucal.
En el caso enjuiciado, se probó la práctica de una felación, coito o acceso bucal.
[b] El tercero involucrado en el acto sexual no ha prestado consentimiento válido para participar en él.
Este requisito abarca tres situaciones diferentes.
[b.1] La persona comprometida niega expresamente su consentimiento. Resulta difícil construir una hipótesis en la que el mecanismo para vencer la oposición no constituya un caso de violencia o de intimidación, lo que obligaría a calificar el hecho con arreglo al artículo 178 y, en su caso, al 179, siempre del Código Penal.
[b.2] La víctima se encuentra en una situación no patológica en la que carece de conciencia de lo que está ocurriendo. El caso de la persona dormida constituye un lugar común.
[b.3] La persona implicada es incapaz de prestar consentimiento válido, ya sea por encontrarse en una situación patológica, por padecer un trastorno mental o un deterioro por razón de su avanzada edad.
A estos casos hay que añadir aquéllos en los que esa tercera persona presta su consentimiento, pero la Ley no le reconoce validez por no haber alcanzado cierta edad, al margen de su grado de madurez.
Así ocurre, con arreglo al artículo 181.2, con los «menores de trece años», a saber, los que no hayan cumplido todavía esa edad. De un modo perifrástico el precepto citado, por consideraciones de política criminal, declara que sera tratado como agresión sexual cualquier relación de esta naturaleza mantenida con un menor de trece años.
El artículo 181.2 utiliza una fórmula que evoca la de la presunción legal (impropia, para un grupo de autorizados procesalistas) absoluta o «iuris et de iure». El menor puede prestar su consentimiento u oponerse a las pretensiones del adulto (por eso es presunción y no ficción), pero a efectos de tratamiento penal, es indiferente; como lo es si el desarrollo intelectual del sujeto pasivo le permitía realmente consentir con conciencia del alcance de la relación consentida. No se incluye una excepción por discernimiento, de acuerdo con el criterio «cum malitia supplet ætatem», ya recogido -en otro contexto- en el Código Justinianeo (2.42.3,proemio) y que seguía todavía el Penal español de 1870, aunque a efectos de determinar el umbral de la capacidad de culpabilidad.
En el presente caso, Adolfo nació el 13 de octubre del 1992. El 19 de junio del 2005, tenía doce años cumplidos. Le faltaban unos días menos de cuatro meses para cumplir los trece.
Segundo:
Se considera probado que Juan Enrique, consciente y libremente, mantuvo un contacto sexual con Adolfo, quien le practicó una felación para, inmediatamente, colocarse sobre su espalda, eyaculando a la altura del coxis del muchacho.
Juan Enrique niega que estos hechos hayan ocurrido, e incluso asegura que rechazó las insinuaciones del menor, recordándole que él, por su edad, «podría ser su padre».
Frente a esta versión de descargo, Adolfo mantiene con firmeza la que ha sido acogida por el Ministerio Fiscal.
La historia que refiere es creíble, por coherente. Sus personajes se comportan de forma verosímil. Las cosas se suceden de acuerdo con una lógica interna; y responden a las enseñanzas de la experiencia vulgar.
Un adulto se percata del interés que despierta en un muchacho, cuando ambos están en una piscina.
El lenguaje no hablado (miradas, discretos gestos), que funciona como código para entablar esta clase de contactos, lo convence de su primera impresión.
Ya todo depende de encontrar el lugar adecuado. Los vestuarios, duchas y servicios higiénicos pueden servir al efecto.
Entran ambos. Juan Enrique ocupa uno de los retretes cerrados y, a continuación, con un gesto de cabeza, invita a Adolfo a seguirlo.
El muchacho, que merodeaba disimulando su verdadera intención, lo sigue y ambos consuman el...
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