STS 108/2005, 31 de Enero de 2005

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2005:441
Número de Recurso2653/2003
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución108/2005
Fecha de Resolución31 de Enero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito agresión sexual y maltrato habitual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pato Sanz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas, instruyó sumario con el número 2 de 2001, contra Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, cuya Sección Segunda, con fecha 29 de octubre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Aprovechando la relación de convivencia que mantenían el procesado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, con su hija Claudia , nacida el 8 de abril de 1988, cuya guarda y custodia le había sido concedida, lo mismo que la de su hijo Braulio (de 16 años en la época), después de su separación matrimonial, aquél, en varias ocasiones, diez aproximadamente, sin que puedan datarse exactamente, pero comprendidas en los años 1999 a 2001, con ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, en el domicilio familiar sito en esta Capital, BARRIO000 , hizo objeto de tocamientos a su hija en los pechos y zonas genitales, obligándola a tumbarse, bien en la cama, bien en el sofá, colocándose encima el procesado, que introducía el pene en la vagina y en el ano de Claudia , aunque no con profundidad, conminándola a no decir nada de lo que ocurría, bajo la amenaza de someterla a castigos físicos. Del mismo modo, en alguna ocasión la práctica sexual consistió en la introducción del pene del procesado en la boca de la menor para que lo succionara. Hechos que se producían tanto en el propio dormitorio de la menor, incluso introduciéndose en su cama, como en el dormitorio del procesado o en el salón, aprovechando la ausencia de las personas que también convivían en el piso o que alguna de ellas se encontrara durmiendo.

Segundo

Como consecuencia de estos actos, la menor presenta en la vagina cuatro desgarros a las 1, 5, 8 y 10, con un himen flexible que permite fácilmente el paso de dos dedos, sin que se apreciaran desgarros en zona anal.

Tercero

Igualmente el procesado Raúl , en las fechas indicadas, ha golpeado en múltiples ocasiones en el propio domicilio, tanto con las manos como con un cinturón a su hija Claudia , hasta el punto de tener que intervenir alguna vez terceras personas para que cesaran las agresiones, que se producían habitualmente y con cualquier pretexto (no hacer los deberes escolares, no realizar las tareas de la casa, etc.).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos al procesado Raúl como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual y otro delito de maltrato habitual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penas de catorce años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad por tiempo de tres años, por el primero; y la de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el segundo.

El procesado indemnizará a Claudia en la cantidad de doce mil (12000) EUROS. Condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Devuélvase la pieza de responsabilidad civil al Juzgado de Instrucción para que la concluya conforme a Derecho.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Raúl , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim. se denuncia la infracción del art. 24 CE. por infracción de la doctrina jurisprudencia.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del Juzgador.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.2 CE.

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. se denuncia la indebida aplicación del art. 153 CP. la indebida inaplicación del art. 617.2 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de enero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dado el contenido del primer motivo del recurso por infracción de doctrina constitucional sobre el valor que ha de darse al testimonio de la víctima, cuestionando la concurrencia de los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para desvirtuar la presunción de inocencia: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, y persistencia en la incriminación, íntimamente ligado y en directa conexión con el motivo tercero por infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) y por infracción del principio in dubio pro reo, procede su análisis conjunto, dado que ambos se parte de la falta de credibilidad del testimonio de la víctima que determina la inexistencia de prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia, en contradicción con un informe pericial no concluyente que plantea dudas acerca de las penetraciones vaginales y anales.

El desarrollo argumental de ambos motivos hace necesario recordar que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determina una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (sTC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (sTS. 20.3.91).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación derogada al sentenciador que debe tener en cuenta al pondera todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (sTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, sTS. 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

    Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directas y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002). También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96). Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de deficientes mentales, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

TERCERO

Pues bien, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho cuarto, analizó en relación al delito continuado de agresión sexual, la declaración de la menor, concluyendo que reunía y cumplía los anteriores requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencia.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala. En efecto hemos de partir de que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia (ssTS. 16.1.91, 6.4.92, 5.4.94, 12.6.95, 1.10.95). En efecto en la normativa procesal penal española, a diferencia de la civil, cabe destacar varias notas:

  1. No se establece un sistema de incapacidades ni tachas de testigo (el art. 417.3 LECrim. se limita a enunciar que no podrán ser obligadas a declarar como testigos, lo que es algo distinto).

  2. El art. 433 de la misma Ley distingue entre el interrogatorio de un púber y de un impuber, con termilogia absolutamente obsoleta, pero significativa, al igual que el art. 707 de la misma establece un régimen significativo de diferencia con respecto al art. 361 LECrim. c) Por último, la singular naturaleza de uno y otro proceso impone un tratamiento distinto a la hora de valorar la prueba. Mientras con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante, en el proceso penal. También por lo genero y excepto determinados tipos delictivos -basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales-.

El menor objeto de una agresión no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite literalmente hechos que pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido, (ssTS. 31.10.92, 5.4.94, 12.6.95, 23.3.97), siendo facultad exclusiva del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

En este punto es constante la jurisprudencia en orden a la credibilidad de los testigos que precisa que en la medida que el sistema procesal de la Ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y, en principio, depende de una convicción que sólo puede alcanzar el Juzgador de instancia. En este sentido la sTS. 17.1.91 ya estableció que la valoración de la prueba testifical depende de la credibilidad del testigo, que será solo apreciable por el Tribunal de instancia en virtud de la inmediación. Doctrina esta reiterada y consolidada en otras resoluciones posteriores, por ejemplo 9.7.92, 26.5.93, 14.2.95, 15.4.96, 16.2.98, 16.10.2202, en las cuales se afirma que es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, por la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal Juzgador de instancia el que oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de sus declaraciones frente a las del acusado, decidiendo sobre la mayor veracidad de unas y otras. Siento en este sentido las ssTS. 9.7.92 sobre la psicología del testimonio al señalar "que el juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de laque en casación carecemos, bien entendido como precisa la sTS. 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios -cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE.), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

CUARTO

Circunstancia esta que no concurre en el caso presente pues se aprecia en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica; sin que conste dato alguno que haga irrazonable la apreciación de las pruebas.

Como señalan las ssTS. 28.10.2000 "... apreciación de la prueba que, aunque diga la Ley que ha de ser "en conciencia" no ha de carecer de apoyo de pautas y directrices objetivos que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales, lo que si a ello se limitaron, podría impedir la comprobación de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte por un Juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de los incumplimientos de que legítimamente se ha dotado s. 16.1.97", y la de 31.10.2000 "en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y el testimonio será eficaz o no para el incumplimiento y acreditación de los hechos en función de que lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal de enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

Pues bien, el Tribunal de instancia analiza las declaraciones del menor en orden a su credibilidad subjetiva, destacando que aun cuando pudiera estar influenciada por los malos tratos que recibía de su padre, e incluso por la ruptura sentimental de éste con su madre, sus declaraciones son de un traumatismo y convicción que no dejan duda al Tribunal acerca de que los hechos que se declaran probados existieron en la realidad, haciendo hincapié en sus gemidos, lloros, silencias que denotaban una sinceridad absoluta.

En este extremo debemos efectuar una precisión previa, en cuando al requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, así el principio de presunción de inocencia supone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra personas determinadas, ajenas al denunciante, que no saben la realidad de lo denunciado, pero si en el menor se aprecia que en el momento de la formulación de la denuncia existía un resentimiento contra su padre su efectividad probatoria se minimiza. No quiere decir ello que la declaración no responde sin más a la realidad, pues a "sensu contrario" nunca existirá prueba en casos de agresores sexuales en estos supuestos, sino que dicha circunstancia impone que las otras dos notas esenciales de la declaración (corroboración objetiva y persistencia sin ambigüedades ni contradicciones) deban analizarse más cuidadosamente.

Corroboraciones objetivas que la sentencia de instancia considera concurrentes, destacando:

  1. el informe de la psicóloga forense Dª Mercedes que destaca como Claudia presenta una personalidad introvertida, resultándole muy difícil expresar sentimientos y emociones. Su puntuación de sinceridad está dentro de la media. No exagerada ni teatraliza. Respecto a la agresión sexual aparecen en los testimonios datos que suelen aparecer en las declaraciones que obedecen a hechos realmente vividos, no inventados o sugeridos, y en relación a nivel emocional, destacar su temor a volver con su padre y mucha vergüenza ante la situación de relato de los hechos.

  2. los informes médico forenses de las Dras. Eugenia en el sentido de que la menor, en la exploración practicada el 22.2.2001 presentaba cuatro desgarros incompletos a las 1, 5, 8 y 10 con un himen flexible que permitía el paso de dos dedos, y Asunción , de 19.10.2001, quien en su ratificación en el plenario, tras destacar el estado de ansiedad y miedo de Claudia y como a la exploración ginecológica mostraba una actitud pasiva como de estar habituada al sometimiento, sabiendo como colocarse, como relajar la vagina para no sentir dolor, destacó que la ausencia de fisuras en el ano no era especialmente significativa, dada la facilidad de regeneración que se da en los menores, y si bien no existían datos físicos objetivos que permitieran sostener la hipótesis de penetraciones completas por miembro viril normal (diámetro mayor de 3 cms. en base), es decir de violaciones reiteradas tanto vaginales como anales, pero en todo caso si es posible considerar penetraciones ante-portas que no produjeran lesiones o desgarros, y no podemos abordar que conforme a la doctrina de esta Sala (ss. 22.9.92, 31.5.94, 20.6.95, 29.3.96, 15.1.98) se entiende que si se produce la conjunción de órganos genitales de varón y hembra aún sin traspaso de la zona vestibular femenina, el delito de violación queda consumado, esto es se produce con la penetración del pene, más o menos perfecta, en la cavidad genital femenina, sin precisarse para ello la penetración sea completa, sin que se llegue a la perfección fisiológica del coito, debiendo entenderse que la vía vaginal, al que con diferenciación de la bucal y anal, se refiere el texto del art. 179 CP, está constituida por la cavidad genital femenina, sin señalamiento de limites anatómicos que distingan entre las diversas zonas más o menos internas de esa cavidad y que se atenta plenamente contra la libertad sexual de la mujer y se lesiona su intimidad sexual por la sola penetración violenta de dicha cavidad, aún sin traspasar su zona vestibular (sTS. 12.2.97).

  3. la testifcal, en el acto del juicio oral, de María Inés , Jefa de Estudios del Centro donde acude Claudia , en el sentido de que la notaron algo raro y por eso trataron de averiguar que sucedía, entregando la menor unas notas manuscritas a su tutora, y a otra profesora (folios 4 y 5) en los que narraba haber sido violada por su padre, poniendo en conocimiento los hechos de los Servicios Sociales del Ayuntamiento, siendo precisamente los trabajadores sociales de este organismo quienes comparecieron el 21.2.01 en el Juzgado denunciando lo manifestado por Claudia .

Y en cuanto a la persistencia en la incriminación, destaca la Audiencia como la menor ha venido narrando los mismos hechos, sin variaciones sustanciales, a pesar del paso del tiempo y de la lógica diferenciación de perspectivas de quien es agredida sexualmente cuando aún no ha alcanzado la pubertad y lo narra en el juicio oral cuando ya tiene 15 años.

Respecto a la carta escrita por Claudia y el reconocimiento por parte de ésta a la compañera sentimental de su padre de que era mentira lo denunciado, a que alude el recurso, el tenor literal de la primera, folio 62, "... no quiero que esto siga adelante por la sencilla razón de que a mi forma quiero y echo de menos a mi padre, yo siempre digo que es verdad pero quiero perdonarlo...", y las explicaciones en el acto del juicio oral sobre lo segundo "que digo que era mentira para que la dejaran tranquila", solo revelan el deseo de la menor de intentar olvidar lo sucedido pero en modo alguno que lo manifestado por esa sea incierto.

En consecuencia, han quedado constatadas la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y los tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativos de racionalidad para fundamentar una condena penal, existieron en este caso cumplidamente, pues el relato de la menor, en lo esencial, fue lógico, persistente y verosímil, corroborado objetivamente por otros datos. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes bastando con que se ajuste a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imposiciones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, los motivos han de ser desestimados.

QUINTO

El motivo segundo error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. que viene a corroborar la escasa verosimilitud del testimonio de la víctima, señalando como documentos: a) El informe forense de 19.10.2001, folios 67 a 69, en sus apartados "comentarios Médico-forense (pág. 2) y conclusiones médico forenses; y b) El parte de lesiones del Servicio Canario de Salud, folios 22, 23, apartado "caso de agresión sexual", que corrobora la inexistencia de sesiones y resta meramente credibilidad al testimonio de la víctima.

El motivo se desestima.

Recordamos que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos, tal como señala la sTS. 3.9.2003: 1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la sTS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

A los anteriores debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim. Esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización.

SEXTO

En relación a la prueba pericial esta Sala (sTS. 11.11.96) admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otros pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico (sTS. 8.2.2000).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógico-racionales en función de la libertad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma,. han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (ssTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002).

SEPTIMO

En el caso que se analiza basa el recurrente el error en la apreciación de la prueba en el informe forense de fecha 19.10.2001 que en el apartado comentarios, médico forense, pág. 2, señala que se puede descartar con un alto nivel de certeza, que no hubo penetración vaginal competa, pudiéndose considerar a lo sumo penetraciones ante-portas o la penetración objeto de exactamente 3 cm. de diámetro (el diámetro de los dos dedos exploradores de la abajo firmante; analmente no existen hallazgos que descarten o conformen penetraciones anales en el pasado, aunque se hace constar que una penetración no consumida suele producir desgarros o fisuras enesfinter externo y/o interno, que fueron objetivados, en esta exploración", y en el apartado contusiones médico forenses: "No existen datos físicos objetivos que permitan sostener la hipótesis de penetración completas por miembro viril normal (diámetro mayor de 3cm. en su base), es decir, de violaciones reiteradas, tanto vaginales o anales. En todo caso es posible considerar penetraciones ante-portas que no han producido lesiones o desgarros de ningún tipo"; y en el parte de lesiones del Servicio Canario de Salud que con referencia al apartado "caso de agresión sexual descripción de los hallazgos de revisión, destaca la inexistencia de lesiones en genitales externos; himen complaciente sin lesiones, mamas nos lesiones; anal y perianal no lesiones; rectal no lesiones; oral no lesiones y muñecas y tobillos no lesiones: Documentos que, según el recurrente contradicen el hecho probado y revelan el error del Tribunal.

Olvida el recurrente que el hecho probado señala que el acusado "después de su separación matrimonial, en varias ocasiones, 10 aproximadamente, sin que puedan datarse exactamente, pero comprendidas en los años 1999 a 2001, con animo de satisfacer sus apetencias sexuales, en el domicilio familiar sito en esta capital, BARRIO000 hizo objeto de tocamientos a su hija en los pechos y zonas genitales, obligándola a tumbarse, bien en la cama, bien en el sofá, colocándose encima el procesado, que introducía el pene en la vagina y en el ano de Claudia , aunque no con profundidad, comunicándola a no decir nada de lo que ocurría, bajo la amenaza de someterla a castigos físicos. Del mismo modo, en alguna ocasión la practica sexual consistió en la introducción del pene del procesado en la boca de la menor para que lo mencionara...", añadiendo el apartado segundo del hecho probado que "como consecuencia de estos actos, la menor presenta en la vagina cuatro desgarros, a la 1, 5, 8, y 10, con un himen flexible que permite fácilmente el paso de dos dedos, sin que se refieran desgarros en zona anal".

Del anterior relato fáctico se constata que el Tribunal no se ha apartado ostensiblemente de las cuestiones sentadas por el informe médico forense de 19.10.2001 que también hacia referencia a los desgarros incompletos de la menor, que describía el informe forense anterior de la Dra. Eugenia de fecha 22.2.01, informes que fueron ratificados en el acto del juicio oral y que no descartaban penetraciones incompletas que no produjeran lesiones o desgarros y como la ausencia de fisuras en el ano no era especialmente significativa, dada la facilidad de regeneración que se da en los menores, penetraciones de poca profundidad, que como ya se ha explicitado al analizar el motivo primero, no son óbice para considerar consumadas las agresiones sexuales (ssTS. 15.1.98, 20.7.2001).

En consecuencia no existiendo un único informe pericial y no habiéndose apartado la Sala de las conclusiones del fechado a 19.10.2001 no puede considerarse se haya producido el error fáctico denunciado.

OCTAVO

El motivo cuarto, por infracción de Ley art. 849.1, por aplicación indebida del art. 153 CP. y por inaplicación del art. 617.2 del mismo Cuerpo Legal y doctrina jurisprudencial.

Considera el recurrente que solo ha castigado a su hija en una ocasión con un cinto, y en tres ocasiones con simple bofetadas y azotes, y si bien tal conducta es reprobable, por reflejar una forma de educación retrógrada pero que se sigue practicando en muchos hogares españoles, tales hechos merecen la calificación de cuatro faltas del art. 617.2 CP; al no darse el requisito de la habitualidad imprescindible por la jurisprudencia para considerar tal delito, pues entre los años 1999 y 2001 solo está acreditados cuatro castigos.

En el desarrollo del recurso no se respeta el relato fáctico de la sentencia haciendo afirmaciones contradictorias con el mismo, que declara expresamente "Igualmente el procesado Raúl en las fechas indicadas, ha golpeado en múltiples ocasiones en el propio domicilio, tanto con las manos como con un cinturón a su hija Claudia , hasta el punto de tener que intervenir alguna vez terceras personas para que cesaran las agresiones, que se producían habitualmente y con cualquier pretexto (no hace los deberes escolares, no realiza las tareas de casa, etc...)" y esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta vía casacional, se reduce exclusivamente a comprobar, si dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (ssTS. 6.5.2002, 25.2.2003). Esta vía casacional del art. 849.1 LECrim, exige, como pone de relieve la sTS. 17.12.96, seguida por la de 30.11.98, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado" cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (s. 31.1.2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo, art. 884.3 y en trámite de sentencia su desestimación.

En consecuencia, el motivo, dada la vía elegida por el recurrente, debe ser desestimado.

En efecto la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física -también la psíquica debe contar- fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El nuevo Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito ya referido de la reforma de 1989 mantiene la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Este artículo fue modificado por las Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas - Exposición de Motivos - ha introducido diversas reformas tanto en el C.P. como en la L.E.Cr. con posterioridad a la fecha de los hechos por LO. 11/2003 de 29.9, integrándolo en el art. 173.2 y 3.

Por lo que se refiere al tipo del art. 153 estas son:

  1. El sujeto pasivo ha de guardar una relación especial con el agente -que puede ser tanto hombre como mujer- y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellas supuestos en que haya desaparecido el vinculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro.

  2. Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la física y ahora se extiende también a la violencia psíquica.

  3. Se da una definición legal de habitualidad que se vértebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y, finalmente, independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, la habitualidad, término de clara raíz criminología viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

Como conclusión de este breve resumen legislativo puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo C.P..

En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III del C.P., relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La s. T.S. 927/2000 de 24 de junio realiza un detenido estudio de las características y funciones del art. 153 C.P. que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras ss. T.S. 645/99 de 29 abril, 834/2000 de 19 de mayo, 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo. La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

NOVENO

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La más habitual entiende que tales exigencia se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP. establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalistico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminólogico-social, no como concepto jurídico- formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del recurrente hacia su hija, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 153 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

En el caso que nos ocupa la reiteración de agresiones (el propio recurrente admite cuatro) cometidas por el recurrente sobre su hija, integra un comportamiento de violencia física habitual gravemente atentatorio contra la pacifica convivencia familiar que debe ser sancionado con arreglo a este precepto, con independencia de las posibles sanciones adicionales que corresponderían por cada una de las acciones concretas individualmente consideradas -que no han sido objeto de acusación-, ssTS. 22.1.2002, 25.10.2001, pues como dice la sTS. 7.7.2000, "la sola lectura del relato fáctico de la sentencia pone de relieve que no estamos ante tres individuales acciones de violencia física surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante tres agresiones que se manifiestan como exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente ejercida por el acusado sobre su pareja y permite su consideración como "habitual".

DECIMO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Raúl , por infracción presunción de inocencia y doctrina jurisprudencial e infracción de Ley, contra sentencia de 29 de octubre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que le condenó como autor de un delito de agresión sexual y maltrato habitual; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • 25 Junio 2008
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