STS 725/2005, 9 de Junio de 2005

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2005:3735
Número de Recurso678/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución725/2005
Fecha de Resolución 9 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Sexta, que le condenó por delito de agresión sexual y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Franch Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, instruyó sumario 1/03 contra Pablo, por delito agresión sexual y falta de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 12 de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el día 20 de agosto 2001, encontrándose María Purificación ejerciendo la prostitución, en la zona del Berbés, llegó a un acuerdo para tener relaciones sexuales, a cambio de la entrega de una cantidad de dinero, con el acusado Pablo, mayor de edad (nacido el 26 de julio 1980 en Dakar, Senegal, hijo de Aliou y Diaby), de nacionalidad senegalesa y sin antecedentes penales.

Ambos nombrados se fueron por detrás del Berbés hacia la calle Torrecedeira, a una zona de matorrales, con la finalidad de ejecutar lo convenido. Una vez allí, María Purificación le pidió la cantidad acordada y, como quiera que sin el pago de la misma la nombrada no consintiera tener la relación sexual, Pablo le propinó un puñetazo en la cara provocándole una caída al suelo lo que la dejó algo aturdida. Aprovechando esta situación Pablo, colocado encima de la víctima, le introdujo el pene en la vagina hasta eyacular.

A consecuencia de estos hechos, María Purificación sufrió una lesión traumática en vagina (desgarro de un centímetro, próximo a la horquilla vulvar posterior), lesiones leves erosivas en el muslo derecho y un eritema en el labio superior".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Pablo, como autor responsable de un delito de agresión sexual, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de una falta de lesiones, también definida, a la pena de tres fines de semana de arresto y al pago de las costas procesales.

Como responsable civil deberá indemnizar a María Purificación en la suma de seis mil euros (6.000 euros), más los intereses legales de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta, le será abonado al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pablo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se invoca al amparo del art. 842.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Se invoca al amparo del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Quebrantamiento de forma. Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de Mayo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual en concurso con una falta de lesiones contra la que opone una impugnación que articula sobre tres motivos.

En el primero de los motivos alza su oposición al estimar concurrente un error de hecho en la valoración de la prueba, art. 849.2 de la Ley Procesal penal. Como documentos acreditativos del error denunciado designa las declaraciones, que considera contradictorias con el hecho probado, de testigos del hecho, cuyo contenido expresa en la impugnación, y el informe médico sobre las lesiones de la víctima.

El motivo se desestima. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

Analizamos la impugnación desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia. El contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia ha sido respetado en la sentencia condenatoria. Se practicó una pericial sobre los restos seminales hallados en la víctima, comprobándose a través de la prueba de ADN, la correspondencia con el acusado; la testifical de la víctima es, ciertamente, una prueba de cargo sobre la participación del acusado en los hechos; el tribunal valora las declaraciones de los testigos, que si bien no fueron presenciales del hecho, ayudaron a la víctima en los momentos inmediatos a la acción agresiva comprobando el estado físico y la angustia reflejada por el hecho, extremo que es corroborado por la pericial médica al ser atendida la víctima tras los hechos. El tribunal valora el acervo probatorio, lo considera suficiente para enervar el derecho que alega el recurrente y que tiene el preciso sentido de cargo para fundamentar la sentencia condenatoria que se recurre. La propia defensa del recurrente en el juicio oral presentó una calificación alternativa a la absolución en la que se conformaba con la acusación fáctica del Ministerio fiscal, si bien solicitaba una pena inferior en atención a circunstancias concurrentes.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, su suficiencia, el carácter de cargo de la referida prueba, así como la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Opone un segundo motivo, esta vez por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que denuncia la indebida aplicación del art. 179 del Código penal. También entiende que se ha aplicado indebidamente la falta del art. 617 del Código pues los hechos debieron ser absorbidos en el delito de agresión sexual del art. 178 del Código penal, por lo que no es de aplicación la mencionada falta ni el concurso ideal declarado en la sentencia.

Ambos apartados de la impugnación deben ser desestimados. Las alegaciones del recurrente en orden a la existencia de una relación sexual consentida, se compadecen mal con el hecho probado, que debe ser respetado en la impugnación, el cual declara que el acusado propinó un puñetazo en la cara que dejó aturdida a la víctima y que fue aprovechado por el recurrente para el acceso carnal con penetración que se declara probado. Es irrelevante al hecho, y no es discutido en la impugnación, que el acusado y la víctima hubieran pactado por precio la relación sexual, pues lo cierto es que tras ese pacto, ambos se apartaron del lugar que fue aprovechado por el acusado para agredir a la víctima y obligarla con fuerza física a la realización de un acto sexual inconsentido. La aplicación del art. 179 del Código penal es correcta y ningún error cabe declarar.

En cuanto a la falta de lesiones, el hecho probado de la sentencia refiere que, a consecuencia de la acción, la víctima "sufrió una lesión traumática en la vagina (desgarro de un centímetro próximo a la horquilla vulvar posterior), lesiones leves erosivas en el muslo derecho y un eritema en el labio superior". En la fundamentación se añade, con evidente eficacia fáctica, que las lesiones sólo precisaron una asistencia médica para su curación. Desde el hecho probado, la única subsunción posible es en la falta de lesiones, al declararse probado la causación de lesiones que precisaron para su sanidad una asistencia médica.

Refiere el recurrente que la lesión ha de quedar absorbida en el delito de agresión sexual citando para ello una Sentencia de esta Sala, la 305/2001, de 2 de marzo, de la que deduce que las lesiones constitutivas de faltas se absorben en el delito de agresión sexual. La doctrina jurisprudencial no es la que el recurrente sugiere. La misma Sentencia que el recurrente designa refiere que "en estos casos, para distinguir el concurso ideal del art. 77 y el de normas del art. 8, ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuricidad penal del hecho, nos encontraremos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estaremos ante un concurso ideal". Es decir, en el caso de concurrencia de lesiones, el tipo penal de la agresión sexual no recoge la antijuridicidad de la conducta pues si sólo aplicáramos la sanción del delito de agresión sexual quedarían sin penar las lesiones ocasionadas. Sólo castigando por las dos infracciones quedará suficientemente penado el hecho.

En el caso enjuiciado el recurrente ha sido condenado por una falta de lesiones del art. 617.1 del Código penal, al causar un resultado típico no previsto en la tipicidad del delito de agresión sexual, por lo que ha de aplicarse las normas del concurso de delitos, como ha hecho la sentencia impugnada.

TERCERO

Opone un tercer motivo por quebrantamiento de forma al entender que en el hecho probado se emplean términos que predeterminan el fallo de la sentencia (art.- 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Refiere el quebrantamiento de forma a una frase de la fundamentación de la sentencia en la que se motiva la prueba sobre la realidad de la agresión.

El motivo se desestima. El vicio procesal que invoca, como resulta del art. 851 de la Ley Procesal, ha de ir referida al relato fáctico y consistente en anticipar en el hecho probado la condena del acusado, impidiendo con esa anómala redacción las posibilidades de defensa en un posterior recurso de casación, pues difícilmente podría prosperar una impugnación contra una sentencia que declarara probado el hecho enjuiciado empleando los mismos términos que los que se emplean en la redacción típica.

No es este el supuesto de la impugnación. La sentencia impugnada contiene un relato fáctico perfectamente claro y sin empleo de términos predeterminates del fallo por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Pablo, contra la sentencia dictada el día 12 de Mayo de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual y falta de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro García Pérez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Luis Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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