STS 61/2008, 24 de Enero de 2008
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2008:1021 |
| Número de Recurso | 10635/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 61/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10635/07, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés, contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2007 por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 22/06, correspondiente al Sumario nº 2/06 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, que condenó al recurrente y otro acusado, como autores responsables de un delito de agresión sexual, de un delito de resistencia y de dos faltas de lesiones, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente el condenado D. Luis Andrés, representado por la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías; y como parte recurrida, la acusación particular, Dª Carolina, representada por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid incoó Sumario con el nº 2/2006, en cuya causa la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15 de marzo de 2007, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a Carlos José y a Luis Andrés como responsables en concepto de autor material el primero de ellos y de cooperador necesario el segundo, de un delito de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Como responsables en concepto de autores materiales de dos faltas de lesiones, condenamos a cada uno de ellos al pago de una multa de un mes con una cuota diaria de 6 € por cada una de las faltas y en caso de impago de las multas se les impone un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como responsables en concepto de autores de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, le condenamos a cada uno de ellos a 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Carlos José y Luis Andrés deberán indemnizar por mitad y de forma solidaria a Carolina en la cantidad de 1.495 € por sus lesiones y 2.736 € por sus secuelas y al funcionario de Policía NUM002 en 90 € por sus lesiones, debiendo pagar de igual modo las costas de este juicio, incluyendo las de la acusación particular".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Hacia las 4,30 horas del 24 de diciembre de 2005 Carlos José, nacido en Ecuador el día 26-4-1984 y Luis Andrés, nacido en Ecuador el día 12-8-1983, ambos sin antecedentes penales en España, se encontraban en la C/ DIRECCION000 de Madrid cuando observaron a Carolina, que cumplía 18 años ese día, bajar de un coche e introducirse en el portal del nº NUM000 de dicha calle. Los dos acusados salieron corriendo detrás de Carolina y consiguieron entrar detrás de ella en el portal de su domicilio, a continuación Luis Andrés agarró a Carolina por la espalda, tapándole la boca y derribándola al suelo, donde quedó tendida boca arriba, entonces Carlos José se colocó a horcajadas sobre ella, al tiempo que Luis Andrés se situaba por detrás de la cabeza de Carolina oprimiéndole fuertemente el cuello con las manos, hasta el punto de dejarla semiinconsciente, mientras Carlos José manoseaba sus pechos y sus caderas.
Encontrándose en esta situación entraron en el portal los funcionarios de Policía NUM001 y NUM002, quienes, al observar a los acusados corriendo detrás de Carolina, sospecharon de su actitud y les siguieron y les detuvieron después de identificarse como policías, a pesar de lo cual los acusados empezaron un fuerte forcejeo con los agentes, por cuya razón el funcionario NUM003 sufrió una contusión en el ojo izquierdo que curó en tres días no impeditivos y con una sola asistencia médica.
A consecuencia de estos hechos, Carolina sufrió una contractura cervical que curó en 23 días durante los que estuvo impedida para sus ocupaciones con una sola asistencia médica, quedándole un síndrome de estrés postraumático por el que necesitó de asistencia médica psiquiátrica".
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- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 4-5-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 31-5-07, la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías en nombre de D. Luis Andrés, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ.
Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 178 CP.
Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 180.1, apartado 2 CP.
Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 CP.
Quinto, por infracción de ley, amparo del art. 849.2 de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación evidente del juzgador.
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- El coacusado D. Carlos José si bien anunció su recurso, sin embargo no llegó a formalizarlo, teniéndosele por desistido por auto de 22-10-07.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 13-7-07, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 18-12-07 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17-1-78 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ.
Entiende el recurrente que no ha quedado probado el delito de agresión sexual del art. 178 CP porque según las declaraciones de los acusados su acción violenta sólo fue motivada por un intento de robo; porque según la propia víctima ni constató que hubiera sufrido tocamientos, ni signos externos de ello; y porque lo funcionarios en su comparecencia en el atestado no revelan ningún elemento que pueda dar lugar a la agresión sexual; y, finalmente, porque la propia víctima declaró que uno de los intervinientes tuvo una actitud pasiva, sin incrementar la violencia o intimidación ejercida.
Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.
En nuestro caso, la misma alegación del recurrente se compadece mal con la calificación definitiva de los hechos que verificó su defensa en la Vista de la instancia, donde al menos como alternativa (fº 208) admitió el delito de agresión sexual, aún cuando postulara la aplicación de una circunstancia atenuante, aceptando una pena de cuatro años de prisión por este delito.
En segundo lugar, las declaraciones de la víctima, de ningún modo excluyen los actos de acometimiento sexual que desde la primera manifestación hasta la última vertida en el juicio oral, siempre dijo que le empezaron a apretar el cuello muchísimo, que comenzó a ver blanco y luego no sintió nada. Por tanto, la anulación de sus sentidos producida por la asfixia explica perfectamente que no notara las maniobras de que estaba siendo objeto, y que, sin embargo, fueron observadas por los policías intervinientes con tanta diligencia como oportunidad.
La ausencia de vestigios en una agresión como la narrada fácticamente, y más aún si, atendida su interrupción por la Policía, estaba en sus albores, no puede extrañar. En tales circunstancias, solamente una agresión con un gran contenido sádico hubiera sido susceptible de dejar vestigios sobre el vestido o sobre el mismo cuerpo de la agredida.
En cuanto a las declaraciones de los funcionarios de Policía Nacional, a las mismas hay que atribuirles el valor que les reconocen los arts. 297 y 717 LECr., en cuanto a los hechos de conocimiento propio, siendo apreciables como testificales por la Sala, con arreglo a las reglas del criterio racional.
Y siendo así, aún cuando se observe que en su comparecencia inicial en la Comisaría de Moncloa-Aravaca, presentando los detenidos y los partes médicos derivados de su intervención, de madrugada (a las 5 y 21 minutos de un 24 de diciembre) se limitaran a decir que "pudieron observar como uno de los individuos estaba agarrando a la chica que estaba tirada en el suelo por el cuello y como otro se encontraba subido sobre la chica; y que la chica se encontraba medio inconsciente debido a la presión que sus agresores ejercía sobre su cuello", ello no excluye que de modo coherente, en sus declaraciones judiciales efectuaran mayores precisiones, ante el interrogatorio que les fue efectuado por el Juez y por los abogados de la acusación y de la defensa.
De este modo, el PN NUM002 ante el Juez de Instrucción con presencia del letrado de la acusación y el de la defensa, (fº 96), señaló que: "En el momento de entrar el declarante en el portal ante las sospechas de que pudiera estar pasando, vio como los dos varones, el de complexión más fuerte, se encontraba sentado a caballo sobre la zona púbica de la mujer y mientras con una mano le tocaba los pechos con la otra mano le tocaba el culo... Y que el varón de menor complexión le tenía agarrado a la chica con una mano el cuello y con la otra le tapaba la boca como asfixiándola... y que el varón de menor complexión dijo dos veces "manito, sólo queríamos divertirnos".
Por su parte, el PN NUM001, en el mismo acto (fº 100) dijo que: "Que el chico que estaba encima de ella con una mano le estaba tocando los pechos a la chica; que cree recordar que con la mano izquierda le tocaba los pechos y con la derecha le tocaba el culo... que su agresor estaba encima de la chica entre las piernas...; que el que la agarraba por el cuello estaba arrodillado en las escaleras, de espaldas al portal...".
Y tales manifestaciones fueron corroboradas por los mismos funcionarios, a preguntas de todas las partes, en la Vista del juicio oral (fº 204, 205 del Acta).
En cuanto a la actividad del acusado, que por la Policía fue aludido como el menos corpulento, o "el de menor complexión", que es el ahora recurrente, las declaraciones referenciadas destacan con toda precisión en qué consistió, qué hizo y como fue observado por cada uno de los declarantes. Al respecto, la Sala de instancia destaca el crédito que le merece el relato de la víctima, desprovisto de toda incredibilidad subjetiva, y corroborado por las declaraciones de los funcionarios de referencia, que entiende que exponen de modo complementario lo que vieron, conforme al orden de su llegada al lugar de los hechos, sin incurrir en contradicciones.
En consecuencia, habiendo dispuesto el Tribunal a quo de prueba válida susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 178 CP. Y el cuarto, por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 CP.
El recurrente insiste en que ha sido condenado sin que se haya probado el ánimo o intencionalidad suyo en realizar el delito de agresión sexual; y alega, que no constan palabras obscenas o vejatorias de contenido sexual, ni consta que se despojara a la víctima de prenda alguna o que los agresores lo hicieran de parte de la suya; y que, en todo caso, fue el coacusado Carlos José quien cogió por la espalda a la joven y cayeron los dos al suelo.
No obstante lo alegado, olvida el recurrente que en el cauce casacional ahora seguido, la narración fáctica de la sentencia recurrida -conforme a la prueba válidamente practicada, según vimos en el motivo anterior-, lleva perfectamente a la subsunción de la actuación de aquél en el delito de referencia, al menos como cooperador necesario de los actos libidinosos llevados a cabo por su compañero, asiendo a la víctima y "oprimiéndole fuertemente el cuello con las manos, produciéndole la asfixia, hasta el punto de dejarla semiinconsciente, mientras Carlos José manoseaba sus pechos y sus caderas".
Sobre la corrección de la subsunción efectuada, debemos recordar la consolidada doctrina de esta Sala -según recuerda la STS de 12-3-2002, nº 486/2002 -, en el sentido de que "en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de partícipes viene atribuyendo a cada uno de ellos no sólo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria -excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplio de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en motivo, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los actores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".
Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.
El tercer motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 180.1, apartado 2 CP.
El recurrente entiende que la agravación específica, consistente en "la actuación conjunta de dos o más personas", no es aplicable a los hechos declarados probados, ya que no quedó probado que tuvieran un plan preconcebido para realizar una agresión sexual ya que sucedieron de forma súbita e imprevista.
En contra de lo que sostiene el recurrente el factum de la sentencia de instancia relata una actuación coordinada -y ciertamente fulgurante- para alcanzar ambos acusados a la joven en el portal, antes de que subiera a su domicilio, y un abalanzamiento sobre ella, derribándola, y sujetándola de modo que quedara semiinconsciente y a su total merced.
Como vimos con relación al motivo anterior, la coautoría estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico perseguido.
Sin embargo, la aplicación del supuesto específico de agravación, resulta, por otras razones, inadecuada. Esta Sala ha dicho también (Cfr. STS de 12-3-2002, nº 486/2002 ), que caso de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos, y autores por cooperación de los actos de los otros partícipes, la posterior aplicación en las dos modalidades de autoría, del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente sobre una misma situación - pluralidad delictiva- que se valoraría penalmente de forma sucesiva dos veces, en cada copartícipe: lo que se traduciría en la calificación del hecho como constitutivo de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas.
La calificación que recoge la sentencia estima que el hoy recurrente es autor, por cooperación necesaria, de un solo delito, consistente en la agresión sexual materialmente llevada a cabo por el coacusado, condenándole como a éste, conforme al art. 179 y art. 180-2º, imponiendo a cada uno, pena de cinco años de prisión, dado que la previsión legal se extiende entre los 4 y los 10 años.
Tal calificación implica que la consideración de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo. Dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta en grupo que describe el subtipo agravado. Por ello, en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresión o agresiones concertadas, cada persona debe responder -en su caso- de su propia agresión sexual y de las de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en el núm. 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta.
Esta Sala ha dicho (Cfr. STS nº 217/2007, de 16 de marzo y STS nº 439/2007, de 21 de mayo), que "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable".
En nuestro caso, esa exclusión no alcanza, en cambio al coacusado, dado que -a diferencia de otros supuestos jurisprudenciales- él no tuvo ocasión de cooperar en la agresión que hubiera podido perpetrar su compañero el hoy recurrente, dado que la misma, afortunadamente no se llevó a cabo.
La conclusión de cuanto se ha razonado, es la de estimar improcedente la aplicación al recurrente del subtipo agravado de actuación en grupo, previsto en el art. 180-2º del Código Penal, debiendo calificarse la agresión sexual por la que ha sido condenado como constitutiva del tipo básico del art. 178 del Código Penal.
Procede, así, la estimación del motivo.
El quinto motivo se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación evidente del juzgador.
El recurrente invoca el informe médico realizado a la víctima el día 24-12-05, en el que sólo se aprecian signos de presión en el cuello, y ningún signo de agresión sexual. Y, también, el informe médico forense referido a Luis Andrés de fecha 26-12- 05 en el que se le apreciaron contusiones diversas no valoradas en la sentencia.
Esta Sala ha reiterado que son requisitos jurisprudencialmente exigidos para la estimación del motivo (Cfr. STS de 14-10-2002, nº 1653/2002) los siguientes:
"
-
Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.
-
Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
-
Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
-
Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".
También es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. SSTS de 10-10-2002, núm. 1688/2002 y de 22-12-2006, núm. 1307/2006 ), que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
En nuestro caso el primer documento que invoca el recurrente revela la existencia de lesiones en cuello y zona cervical que corresponden a las maniobras de sujeción que describen los hechos probados y en cuya virtud le ha sido correctamente atribuida a aquél la cooperación necesaria en la agresión sexual materializada por el coacusado. No se observa, por tanto, que la Sala de instancia hubiere incurrido en error alguno. Como tampoco lo supone la constatación médica de vestigios del forcejeo mantenido por el acusado con la Policía y que dio lugar al delito de resistencia igualmente apreciado.
Por ello, el motivo ha de ser desestimado.
En virtud de lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de casación formulado por infracción de ley y de precepto constitucional, declarando de oficio las costas del mismo, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, en parte, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Luis Andrés, contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2007 por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por los delitos de agresión sexual y resistencia y por dos faltas de lesiones.
Y se declara de oficio el pago de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta sentencia, y la que se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil ocho.
En la causa correspondiente al Sumario 2/06 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, fue dictada sentencia el 15 de marzo de 2007 por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Carlos José y a Luis Andrés como responsables en concepto de autor material el primero de ellos y de cooperador necesario el segundo, de un delito de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Como responsables en concepto de autores materiales de dos faltas de lesiones, condenamos a cada uno de ellos al pago de una multa de un mes con una cuota diaria de 6 € por cada una de las faltas y en caso de impago de las multas se les impone un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como responsables en concepto de autores de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, le condenamos a cada uno de ellos a 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Carlos José y Luis Andrés deberán indemnizar por mitad y de forma solidaria a Carolina en la cantidad de 1.495 € por sus lesiones y 2.736 € por sus secuelas y al funcionario de Policía NUM002 en 90 € por sus lesiones, debiendo pagar de igual modo las costas de este juicio, incluyendo las de la acusación particular". Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:
ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia rescindida.
ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, debemos eliminar, respecto de D. Luis Andrés, el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia, que se refiere al subtipo agravado comprendido en la circunstancia 2ª del nº 1 del art. 180 CP, "actuación conjunta de dos o más personas", en relación con el delito de agresión sexual. Y aplicándole el tipo básico del art. 178 CP, no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, conforme a la regla 6ª del art. 66 CP y atendida la indudable gravedad del hecho, procede imponerle la pena de tres años y seis meses de prisión, en vez de la de cinco años impuesta en la instancia.
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a las penas accesorias, y a las demás condenas recaídas sobre Luis Andrés y sobre el coacusado.
Que debemos imponer a D. Luis Andrés, en relación con el delito de agresión sexual, la pena de tres años y seis meses de prisión.
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a las penas accesorias, y a las demás condenas recaídas sobre el mismo Luis Andrés y sobre el coacusado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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