STS 1196/2002, 24 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Vic, instruyó Sumario con el número 1/98 contra Benjamín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, rollo 2003/98) que, con fecha veinte de Julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Son hechos probados y así se declara, que le día 15 de septiembre de 1997, sobre las 0,30 horas, el acusado Benjamín , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba con su vehículo D-....-EA por la localidad de Manlleu, cuando fue requerido por Montserrat , que lo conocía de vista y de haberse trasladado en el vehículo de aquel en otras ocasiones, para que la llevara al pueblo de Fogueroles, accediendo aquél, y tomando ambos varias copas en un Bar denominado "Grapas", donde permanecieron por espacio aproximado de treinta a cuarenta y cinco minutos. Después, volvieron a trasladarse en el vehículo del acusado hasta un descampado normalmente ocupado por parejas, invitando entonces Benjamín a Montserrat a compartir un "porro", accediendo ella para, seguidamente, proponerle aquél que mantuvieran relaciones sexuales. Ella se negó. Entonces, Benjamín cerró con el cierre interior la puerta derecha del vehículo, que ella ocupaba en el lugar del copiloto, impidiéndole por la fuerza que se fuera, agarrándola por el pelo y dándole dos bofetadas para que desistiera de su intento de huida, para, seguidamente extraer su miembro viril y masturbarse sobre la pierna de Montserrat , hasta eyacular finalmente sobre el vestido negro que ella portaba.- Como consecuencia de la violencia ejercida, Montserrat sufrió lesiones consistentes en arañazo en muñeca izquierda y en la zona del glúteo izquierdo, que sanaron en tres días sin precisar para ello más que de una asistencia facultativa.- Posteriormente, el acusado trasladó a Montserrat hasta la localidad de Manlleu, donde ella denunció los hechos." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Benjamín como autor de un delito consumado de agresión sexual precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dieciocho meses de prisión.- De igual modo le condenamos como autor de una falta de lesiones a la pena de arresto de cuatro fines de semana, y al pago de las costas procesales causadas.- Por el contrario, debemos absolver y absolvemos al acusado del delito intentado de violación que se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables.- Por la vía de la responsabilidad civil, indemnizará a Montserrat en la cantidad de ciento veintiuna mil pesetas por los perjuicios causados, más el interés legal de esa cantidad incrementado en dos puntos desde la notificación de esta resolución judicial." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por la representación de Benjamín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

En el recurso interpuesto por la representación del recurrente Benjamín lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse penado un delito más grave que el que fue objeto de la acusación.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en referencia al principio acusatorio.

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 178, 16.1º y 62 del Código Penal

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de Junio de dos mil dos.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que ha sido condenado por un delito de agresión sexual consumado cuando la acusación solicitaba la condena por un delito de agresión sexual en grado de tentativa y de una falta de lesiones.

El artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que podrá interponerse el recurso de casación cuando se pene por un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733. Se está haciendo así referencia al principio acusatorio, cuya infracción se denuncia con carácter global en el motivo cuarto de este recurso, según el cual el Tribunal debe mantener su posición de imparcialidad no pudiendo introducir elementos contra reo, de cualquier clase que sean, si previamente no han sido alegados por las acusaciones (STS de 24 de mayo de 1997), ni pueden ser tenidos en cuenta esos elementos si no han sido introducidos de forma que el acusado pueda defenderse contra ellos. Sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el citado motivo cuarto, procede ahora comprobar si el Tribunal ha procedido a castigar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. Tal como consta en los antecedentes de la sentencia impugnada, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178 y 179 en relación con los artículos 16.1º y 62 del Código Penal, así como de una falta de lesiones del artículo 617.1º, y solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión por el delito y arresto de cuatro fines de semana por la falta. El Ministerio Fiscal, por lo tanto, consideró que los hechos constituían un delito de agresión sexual con acceso carnal, u otra de las modalidades del artículo 179, en grado de tentativa, castigado con pena de seis a doce años, rebajando en su petición la pena en un solo grado. La Audiencia Provincial no consideró acreditado el ánimo de prolongar la agresión sexual hasta el acceso carnal u otra de las conductas previstas en el artículo 179 y entendió, por lo tanto, que, subsistiendo la violencia y la intimidación y los actos de contenido sexual, los hechos constituían un delito de agresión sexual del artículo 178 en grado de consumación, pues efectivamente los actos de agresión sexual se habían realizado completos. El delito del artículo 178 tiene señalada una pena de uno a cuatro años, que es inferior a la señalada al delito del artículo 179, comprendida entre seis y doce años, por lo que no se trata de delito más grave. Tampoco puede llegarse a la conclusión de mayor gravedad si se atiende a la pena en abstracto para el delito consumado del artículo 178 y a la correspondiente al delito del artículo 179 en grado de tentativa, pues ésta quedaría comprendida entre tres y seis años si se rebaja la pena un grado, como pretendía el Ministerio Fiscal, o entre un año y seis meses y tres años, en caso de degradar la pena en dos grados, lo cual nadie solicitó y no era vinculante para el Tribunal.

El motivo se desestima.

El segundo motivo de casación se formaliza por error en la apreciación de la prueba, y designa como documentos que evidencian el error del juzgador los partes médicos de los folios 10 y 42, donde no figuran bofetadas ni se recoge ningún síntoma en ese sentido. El informe médico forense, folios 94 y 95, acreditativo de que la víctima era fumadora de porros en ese momento. El parte médico del acusado, folio 19, que refleja el diagnóstico "sin lesiones". El certificado del folio 60, emitido por Autos Castillo, S.A., que acredita que el seguro del vehículo se abría desde dentro, por lo que la víctima pudo abandonar el coche. El acta del juicio oral y la declaración en el juzgado de la denunciante.

El motivo carece de fundamento. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998, nº 496/99, de 5 de abril de 1.999, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones, pues lo que el motivo no ampara es una nueva valoración de la prueba basada en una distinta interpretación del contenido de los documentos, según los concretos intereses del recurrente; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

El acta del juicio oral, en cuanto al contenido de las declaraciones de quienes depusieron en el juicio oral y la declaración de la denunciante no son documentos a efectos casacionales, pues el hecho de que las declaraciones de acusados y testigos aparezcan documentadas en la causa no les hace perder su carácter de pruebas personales. El resto de los documentos no son literosuficientes en el sentido que pretende el recurrente, ni su contenido es contrario a lo que se hace constar en los hechos probados. Así, los informes médicos relativos a las lesiones no ponen de manifiesto extremos contradictorios con lo afirmado en la sentencia como probado. En cuanto a las bofetadas que el acusado propinó a la víctima porque, aun cuando existan, no es necesario que dejen secuelas suficientes para ser observadas con posterioridad, y respecto de las mismas se han valorado otras pruebas, como la propia declaración de la víctima. En cuanto a la ausencia de lesiones en el acusado, nada dice la sentencia de ese extremo, por lo que no se aprecia error alguno demostrado por el documento. La disposición de la víctima al consumo de hachís en nada afecta al relato de hechos, y además en éste se recoge que, efectivamente, accedió al consumo de lo ofrecido por el acusado. Y finalmente, el certificado relativo a la posibilidad de abrir el vehículo desde dentro, no desvirtúa el hecho probado relativo a que el acusado, después de cerrar la puerta delantera, impidió por la fuerza que la víctima se fuera, agarrándola por el pelo y dándole dos bofetadas para que desistiera de su intento de huida.

El motivo se desestima.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La declaración de la víctima, única prueba de cargo, no reúne los requisitos exigidos para su validez, pues existe móvil espurio de resentimiento o venganza derivado del hecho de no facilitarle el acusado más porros para su consumo y se aprecian múltiples ambigüedades y contradicciones.

El derecho a la presunción de inocencia, que aunque interina, es de imprescindible aplicación, aparece consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo). También reiteradamente hemos afirmado que la cuestión de la credibilidad de los que declaran ante el Tribunal corresponde a éste en virtud del principio de inmediación.

La declaración de la víctima se ha producido ante el Tribunal de instancia, de modo que éste ha dispuesto de elementos derivados de la percepción directa a los que no tiene acceso en este momento esta Sala, y a los que se debe atribuir la importancia que merecen, pues en numerosas ocasiones hemos establecido que la cuestión relativa a la determinación de la credibilidad de los testigos corresponde al Tribunal de instancia. Son reiteradas también las resoluciones del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo que reconocen que la declaración de la víctima es prueba hábil para enervar la presunción de inocencia. No se desconoce, sin embargo, la cautela que requiere la valoración de esta prueba, ya que proviene de quien, aun siendo testigo de lo sucedido, ocupa una especial posición en un proceso en el que se enjuician hechos que han afectado muy directamente sus derechos y que, cuando se refiere a delitos como los que constituyen el objeto de esta causa, ha precisado para su incoación de su conducta activa mediante la presentación de la denuncia. El momento de crisis o conflicto más intensos entre los evidentes derechos de la víctima y de la sociedad entera a la persecución del delito, de un lado, y el derecho a la presunción de inocencia, de otro, se produce en aquellos casos en que la declaración de la víctima es la única prueba de cargo y, más aún, cuando aparece personada en los autos ejercitando la acusación particular y solicitando una determinada pena para el acusado, ya que entonces la prueba de cargo es precisamente la declaración del propio acusador. Es por ello que con la finalidad de introducir elementos de carácter objetivo en una valoración eminentemente subjetiva se han establecido unos parámetros de valoración a los que debe atender el Tribunal en el momento de valorar la prueba, y que permitirán en su momento comprobar la racionalidad del proceso de valoración. Se trata, en definitiva de cautelas que no constituyen propiamente requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Son reiteradas, en este sentido, las sentencias que hacen referencia a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, etc.. En segundo lugar, debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita; la STC 68/2001, de 17 de marzo de 2001, se ha referido a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale la declaración del coimputado, lo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima. Y, finalmente, a la persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que permite valorar la consistencia de la acusación.

La sentencia impugnada tiene en cuenta todos estos aspectos en el Fundamento de Derecho Primero. En cuanto a la inexistencia de causas de incredibilidad subjetiva el Tribunal de instancia no las aprecia, sin que pueda aceptarse como razón explicativa de la denuncia la esgrimida por el recurrente en el motivo. La versión de la víctima, en cuanto a la existencia de violencia, ya que el acusado no niega la relación sexual, viene corroborada por las lesiones apreciadas en los reconocimientos médicos. Y la declaración inculpatoria ha sido mantenida, según el Tribunal, de forma esencialmente coincidente, sin que a estos efectos sean definitivamente trascendentes las simples diferencias de matiz o de detalle, siempre que permanezca incólume la esencia del relato.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo denuncia la infracción del principio acusatorio ya que el Tribunal no solo ha alterado la calificación jurídica, sino también ha obviado la vinculación que supone en cuanto al grado de perfeccionamiento del delito.

Aunque el principio acusatorio no aparece expresamente contemplado en la Constitución, como recuerda la STS nº 1590/97, de 30 de diciembre, "el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa".

El principio acusatorio, fundamental en nuestro proceso penal, que ya desde la fase de instrucción se manifiesta en la necesaria atribución de la función de instruir a un órgano distinto de aquel al que corresponde la de juzgar, tiene, pues, en el ámbito del juicio oral y la sentencia, una doble vertiente. En primer lugar, relacionándose con el derecho a un juez imparcial, exige la separación entre quien acusa y quien juzga e impide que el Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento adopte iniciativas que corresponden a la acusación. De esta forma, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no es más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos. Se produce así una vinculación del Tribunal al contenido de la acusación en lo que se refiere a la persona contra la que se dirige, a los hechos objeto de la misma, de manera que, aunque pueda prescindir de algunos de los contenidos en la acusación, no puede introducir otros desfavorables, y a la calificación jurídica, impidiéndole sancionar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el que ha asido objeto de la acusación.

Como ya se adelantó de alguna forma en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, no se aprecia la vulneración denunciada. El Ministerio Fiscal acusó al recurrente por la comisión de los mismos hechos por los que ha sido condenado, añadiendo el ánimo de prologar la agresión sexual hasta el acceso carnal, si bien en grado de tentativa al no producirse aquél. Este ánimo no se consideró acreditado por el Tribunal, subsistiendo sin embargo los hechos, de inequívoco contenido sexual y ejecutados mediando violencia sobre la víctima, lo que permite calificarlos como delito consumado de agresión sexual del artículo 178, homogéneo con el previsto en el artículo 179, sancionado con pena de menor gravedad que el que inicialmente contemplaba la acusación, por lo cual el delito por el que ha sido condenado no puede considerarse más grave que el que fue objeto de acusación.

El motivo se desestima.

En el quinto y último motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los artículos 178, 16.1 y 62 del Código Penal, pues entiende que procede calificar los hechos como constitutivos de un delito en grado de tentativa.

En relación al delito de agresión sexual, la doctrina jurisprudencial de esta Sala señala que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes: 1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual; 2) un elemento subjetivo o tendencial que viene siendo definido como «ánimo libidinoso» o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente. Como dice la STS de 7 de mayo de 1998, se trata de un delito de tendencia que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del citado elemento objetivo aunque éste sea elemental o breve (STS 4-6-1999).

Los hechos que la sentencia declara probados describen cómo el recurrente procedió a "extraer su miembro viril y a masturbarse sobre la pierna" de la víctima, lo que revela la existencia de contacto físico con un evidente ánimo lúbrico que implica la consumación del delito.

El motivo se desestima.

III.