STS 532/2006, 11 de Mayo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ayamonte, instruyó sumario 4/02 contra Luis Francisco, por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 22 de diciembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El procesado Luis Francisco, mayor de edad, nacido el día 10 de marzo de 1964, conDNI nº NUM000 y carente de antecedentes penales contrajo matrimonio con Marisol el día 15 de septiembre de 1985, siendo ambos padres de una niña. Filomena, que nació el día 23 de julio de 1986 y conviviendo los tres en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de la barriada Punta del Moral de la localidad de Ayamonte, al menos hasta el verano del año 2001, en que se produjo la separación de hecho de los cónyuges.

En fecha indeterminada pero en todo caso durante el año 1994, el acusado, aprovechando que su mujer se había ausentado del domicilio se abalanzó sobre Filomena, que entonces contaba con nueve años de edad y, actuando con ánimo de satisfacer sus apetitos sexuales, en el sofá del saón comenzó a besarla cpor el cuerpo al tiempo en que llevaba las manos de ella hasta su pene e indicaba a la niña cómo debía masturbarle, obedeciendo ésta sus instrucciones.

A partir de esta primera acción descrita los hechos se sucedieron con una frecuencia media de al menos una vez semanalmente, tanto en el salón de la vivienda como en los dormitorios, el acusado esperaba a que su mujer se ausentara del domicilio familiar y se abalanzaba sobre su hija con ánimo libidinoso, haciendo a la misma objeto de diversos tocamientos, por los pechos y por sus genitales, conduciendo su mano hasta su pene y obligando de este modo a la niña a masturbarle, no empleando la fuerza en ningún momento y logrando vencer la resistencia de Filomena diciéndole que lo que hacían era natural, que le convenía tener experiencia para después estar con otros hombres y que dado que su madre no le daba lo que necesitaba, o lo hacía ella o iría a buscarlo fuera de casa. Asimismo el acusado también situaba a la niña en ropa interior sobre su cuerpo, estando él tumbado en el cama y realizaba distintos movimientos buscando satisfacerse sexualmente.

Filomena guardó silencio sobre lo que le estaba ocurriendo ya que, debido a su edad, no entendía lo que sucedía, y cuando fue más mayor por miedo a las repercusiones que lo ocurrido podría tener en su familia, si bien empezó a negarse a atender los requerimientos sexuales de su padre una vez cumplió los trece años, a pesar de las continuas peticiones del acusado y de sus constantes advertencias en el sentido de que se marcharía de la casa y las abandonaría, a su madre y a ella.

Como consecuencia de la situación descrita Filomena padece un síndrome de estrés postraumático neurosis postraumática, siendo previsible que en un futuro presente aún más daños tanto en la esfera emocional como en la sexual, y ha recibido tratamiento psicológico".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al procesado Luis Francisco como autor responsable de un delito de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión; a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de su hija o de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el período de cinco años, debiendo abarcar la prohibición el tiempo en el que el acusado disfrute de permisos penitenciarios; a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios abone a Filomena en la cantidad de 30.000´00 euros y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derechos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Vulneración de la presunción de inocencia. Artículo 24 CE .

Infracción de ley. Artículo 849.1 LECrim . Infracción artículos 181.1º, 2 y 4 y 180.3 y 4 y 74 Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Mayo de 2006.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual en la persona de su hija a la pena de tres años de prisión.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que sustenta la insuficiencia de una actividad probatoria. Con reproducción de nuestra doctrina sobre la situación de "límite de riesgo" del derecho que invoca cuando la actividad probatoria descansa sobre la declaración de la víctima, trata de restar credibilidad al testimonio de la perjudicada en el delito, su hija, tachando esa declaración de insuficiente, de vertida con una finalidad espuria, y motivada por la influencia de la madre sobre la hija y el odio generado a raíz de la separación. De la misma manera, resta credibilidad a ese testimonio a partir de las periciales psicológicas realizada sobre la menor.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha realizado una cuidada motivación de la convicción del tribunal. Partiendo de la declaración de la víctima, destaca la ausencia de una situación de incredulidad subjetiva, la existencia de corroboraciones ajenas al testimonio y la persistencia en la declaración incriminatoria.

Hemos señalado reiteradamente que la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia impugnada fundamenta, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal , la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima, que ha valorado contrastando las declaraciones de la investigación y las del juicio oral, deshechando de la convicción las penetraciones bucales, dada la falta de acreditación de los hechos objeto de la acusación. También ha valorado las declaraciones de la madre, referenciales al hecho, de las que destaca que ese testimonio no se aprecia rencor por los hechos sucedidos y por la separación, sino manifestación de su conocimiento de los hechos. También, y de manera especialmente suasoria, tiene en cuenta el testimonio de su primo, que sorprendió al acusado y su hija en la cama "en actitud de realizar el acto sexual" y que indagó sobre lo sucedido al acusado, reconociendo éste la realización del hecho, narrando seguidamente la conversación mantenida con su prima. El tribunal, en su función de valorar esa prueba personal de conformidad con el art. 717 de la Ley procesal , razona sobre los fundamentos de la credibilidad que le otorga analizando la firmeza de la declaración, su espontaneidad y las razones que esgrime la defensa del acusado sobre móviles espurios que se alegan y son desechados. Por último se practicaron a la perjudicada pruebas psicológicas, tanto para la acreditación de una secuela como sobre la credibilidad de su testimonio con conclusiones dispares que el tribunal valora en función de la inmediación en la práctica de esas periciales, destacando la diferencia entre las realizadas a instancias de la acusación y a instancias de la defensa.

La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

El recurrente centra su empeño en negar credibilidad a la perjudicada y ese escenario de duda ha sido planteado por el tribunal de instancia que reproduce en su argumentación las alegaciones de la defensa para restar esa credibilidad a la víctima, por lo que procede a un análisis racional de las testificales oídas en el juicio formado una convicción que explica en la motivación de la sentencia y sobre la que la parte recurrente intenta efectuar una distinta valoración, legítima desde su posición procesal, pero incapaz de sustituir a la obtenida por el tribunal, a quien corresponde la valoración y la ha realziado en términos de racionalidad que se expresan en la motiación.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala, u otra que no haya estado presente en el desarrollo de la prueba personal, pues no ha presenciado esa prueba. Esta Sala, revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la prueba y sobre el sentido de cargo que la misma tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. En otros términos la constatación documental de las afirmaciones no permiten afirmar, o negar, la credibilidad de su testimonio. Ahora bien esa constatación documental y la motivación del tribunal en la sentencia permite adentrarnos en la suficiencia y en la racionalidad de la actividad probatoria.

Las periciales aportan un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. Se trata de periciales realizadas por organismos oficiales que realizan entrevistas y estudios cuyo resultado es el de conferir credibilidad a los hechos denunciados. Sobre los hechos denunciados han actuado los controles necesarios para evitar denuncias injustificadas y falsas, pues además de la percepción directa del tribunal ha actuado, peritos y psicólogos con singular preparación para advertir simulaciones y fabulaciones en la declaración de la víctima.

Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraídas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por las declaraciones personales de la madre y del primo, que trabajaba con el acusado, y las periciales que el tribunal ha percibido de forma directa. Podemos afirmar, pues, el funcionamiento de controles que permiten confirmar la convicción del tribunal.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de los arts. 181. 1, 2 y 4 y 180. 1, 3 y 4, en relación con el art. 74 del Código penal .

Plantea tres disensiones a la subsunción. En primer lugar, que el tipo penal aplicable es el vigente al tiempo de la comisión de los hechos, es decir, la redacción originaria de los tipos penales antes de la reforma de 1999. En segundo lugar, la vulneración del principio "non bis in idem", al aplicar la especial vulnerabilidad del art. 180.3 y al tiempo la falta de consentimiento por ser menor de 13 años. En tercer lugar, discute la aplicación de la continuidad delictiva al no constar la reiteración de actos desde que entró en vigor la reforma de 1999.

La impugnación por error de derecho en lo referente al Código penal aplicado y a la aplicación del instituto de la continuación delictiva se desestiman al carecer del preciso apoyo fáctico en la sentencia. La vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como indebidamente aplicada. Desde esta perspectiva, la desestimación procede al comprobar que el hecho probado refiere que los hechos comienzan cuando la menor tiene nueve años, en 1994, y terminan cuando la niña cumple trece años, en julio de 1999, y se comenten con una periocidad semanal, narrando el hecho las conductas realizadas y el aprovechamiento de las circunstancias que se relacionan para la realización de la conducta típica. De lo anterior resulta que la comisión de los hechos tuvo lugar bajo la vigencia de la redacción del Código tras la reforma de1999 y que dada la perioricidad que se declara, los hechos se integran bajo la institución del delito continuado. Consecuentemente, ningún error cabe declarar respecto de elección del precepto penal aplicado.

Con relación a la vulneración del principio "non bis in idem" respecto a la doble consideración de la edad de la víctima para conformar la especial vulnerabilidad y la ausencia de consentimiento, el recurrente tiene razón si la agravación derivara, exclusivamente, de la edad de la ofendida, pues al tratarse de menor de trece años esa edad sería doblemente valorada como presupuesto de la agravación y de su consideración de no consentida. Ahora bien, la remisión del art. 181.4 del Código penal lo es a las circunstancias de los números 3 y 4 del art. 180 , y si en el número 3 se refiere a la edad, en el cuarto, se refiere al prevalimiento derivado de la relación de parentesco, que, evidentemente, concurre en los hechos.

Ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

III.

FALLO