STS 937/2011, 20 de Septiembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Denia, instruyó el Sumario con el número 1/2.009, contra Juan Pedro y Carlos María , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª, rollo 3/09) que, con fecha diecinueve de Julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como Hechos probados en la presente causa se declaran los siguientes: El acusado Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con el también acusado Juan Pedro , mayor de edad, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el día 4 de julio de 2008, a las 9:20 horas, realizó una llamada telefónica a Reyes en respuesta a un anuncio que ésta había puesto en el periódico con el objeto de encontrar trabajo, ofreciéndole engañosamente un trabajo que consistiría en cuidar a su madre. En la referida llamada, Carlos María citó a la víctima, llegando ésta a las 10:30 horas. Una vez allí, éste le manifestó que subieran a su domicilio, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 en la localidad de Denia, dado que allí se hallaba su madre.

El acusado Carlos María abrió la puerta del domicilio, estando escondido detrás de la misma el otro acusado, Juan Pedro , quien le puso un cuchillo en el cuello y le tapó los ojos con la otra mano diciéndole: "No intentes gritar, ya mismo te mato". A continuación se apoderaron de su tarjeta de crédito y mediante amenazas con exhibición del cuchillo obtuvieron el PIN, acudiendo Carlos María , guiado por el ánimo de lucro y puesto de común acuerdo con el también acusado Juan Pedro , a una sucursal del BBVA, sustrayendo la cantidad de ciento ochenta euros.

Hallándose ambos acusados en el domicilio, con ánimo de atentar contra la integridad sexual de la víctima, la penetraron en tres ocasiones vaginalmente y cuatro analmente. En primer lugar, el acusado Juan Pedro se sentó y se bajó los pantalones, obligando a Reyes a que se sentara encima de él penetrándola vaginalmente. A continuación, le puso un cuchillo en el cuello y le volvió a penetrar vaginalmente por segunda vez, mientras el también acusado Carlos María le tocaba los pechos. Posteriormente, Juan Pedro salió del domicilio y a su regreso le penetró por tercera vez vaginalmente al mismo tiempo que Carlos María introdujo un objeto a la víctima por la vagina y por el ano; a continuación, obligaron a la víctima a ponerse a cuatro patas, penetrándola Carlos María een lugar vaginal y analmente y posteriormente Juan Pedro , haciéndolo también vaginal y analmente. Durante este tiempo, ambos acusados obligaron a la víctima a consumir alcohol y cocaína.

Finalmente, sobre las 15 horas, los acusados decidieron dejar en libertad a Reyes , tras haber discutido en su presencia acerca de matarla y meter su cadáver en una maleta amenazándole con que si les denunciaba matarían a su hijo"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Alicante en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro y Carlos María por los siguientes delitos:

1. - Dos delitos de agresión sexual de los artículos 179 y 180.5º del Código Penal, uno de ellos en concepto de autor y otro de cooperador necesario.

2. - Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 del Código Penal .

3. - Un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1º del Código Penal .

   No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede imponer a cada uno las siguientes penas:

1. - Por el delito de agresión sexual como autores la pena de trece años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2. - Por el delito de agresión sexual como cooperadores necesarios, la pena de doce años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

3. - Por el delito de robo con violencia, la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

4. - Por el delito de detención ilegal, la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Los acusados no podrán aproximarse a menos de quinientos metros de Reyes durante doce años, ni a menos de dicha distancia de su domicilio, lugar de trabajo y otros lugares que habitualmente frecuente.

   Procede absolver a ambos del delito de amenazas condicionales.

   Los acusados indemnizarán solidariamente a Reyes en la cantidad de veinte mil euros, que se incrementará en el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta el completo pago.

   Cada uno de los acusados abonará dos quintas partes de las costas causadas, declarando el resto de oficio"(sic).

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma por Juan Pedro y Carlos María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Juan Pedro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma (incongruencia omisiva) a tenor de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la LECRim .-

2. - Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposicón Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ), por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24 de la C.E .-

3. - Por infracción de precepto Constituconal, en base al artículo 852 de la LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposicón Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la C.E ., en armonía con el cauce procesal previsto en la LECrim, por infraccion de Ley, en su art. 849.1º :

   1. Por infracción de Ley, por inaplicación de los artículos del Código Penal relativos a las eximentes incompletas, en particular, de drogadicción y alcoholismo no buscado de propósito para delinquir (Arts. 20.2º y/o 21.1ª C.P .).

   2. No se estima la circunstancia atenuante de la reparación del daño causado en el robo (ingreso de 180 euros sustraídos en el cajero), -Art. 21.5º C.Penal -, no como signo de aceptación de este delito, sino ad cautelam, frente a una eventual condena por este hecho del otro acusdo, el italiano, cuyas posibles fotografías obtenidas por el Banco en el cajero le incriminarían, como tampoco la atenuación de la pena derivada de la "escasa entidad de lo sustraído".

   3. Tampoco se subsume en el tipo de la violación con uso de armas o intimidación, estas mismas circunstancias de agravación que son acogidas igualmente y por duplicado ("princpio non bis in idem") para castigar el delito de robo.

   4. No se efectúa referencia alguna en la sentencia a la no apliación, ni a las razones por las cuales ello es así, del artículo 242.3 del C.P .

4. - Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Ley de Enjuiciamiento Civil), por vulnerarse el principio constitucional a la presunción de inocencia.-

   Quinto.- El recurso interpuesto por Carlos María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se funda el presente en el número 1º artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se infringen los artículos 24 de la Constitucón y 179, 180-5º, en relación con el 27 y 28b ), los arts. 163.1, 242,1º y 2º y art. 169.1º y los art. 20.2 y 21.2 y 5 del Código Penal . Infracción que se deriva de la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia al no haberse practicado la mínima prueba de cargo suficiente para su superación.-

2. - Los siguientes motivos de su recurso pero íntimamente relacionado con el anterior vienen derivados, en primer lugar, de ung rado error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal basado en los documentos recogidos en la designación de particulares no contradichos por otros elementos probatorios.-

3. - En relación con esta errónea interpretación y con las alegaciones de los primeros motivos sobre la infraccioŽn de ley con respecto a la aplicación de los arts. 20.2, 21.2 y 21.5 del C.P. se encuentra el cuarto de los motivos alegados de la casación. Era fundamental para la defensa la prueba pericial toxicológica del acusado así como la declaración testifical inadmitida. El auto que la inadmite no indica razón alguna al respecto. La toxicomanía del acusado no tiene que ver con el estado actual en prisión o el tiempo transcurrido desde su detención hasta ese momento concreto, cuando el condenado puede seguir un tratamiento adecuado.

4. - Los tres últimos motivos del escrito de preparación del recurso se refieren a una misma cuestión real: la falta de fundamentación adecuada de la sentencia.-

   Sexto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, informan en el sentido de impugnar los motivos de los recursos interpuestos, por las razones que obran unidas a los presentes autos; manifestando expresamente el Ministerio Fiscal "que aunque no se le confiere en este momento el trámite previsto en el apartao c) de la Disposición transitoria Tercera de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la L.O. 10/1955, de 23 de noviembre , del Códio penal, no obstante, adelanta que, atendidas las circunstancias del hecho, no procedería la adptación a las nuevas normas introducidas por la citada L. O. 5/2010 (sic)". Quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día trece de Septiembre de dos mil once.

En el primer motivo, con apoyo en el artículo 851.3º de la LECrim , denuncia incongruencia omisiva. En el desarrollo del motivo precisa que su queja se extiende a varios extremos. En primer lugar, señala que en la vista oral solicitó la suspensión para que se practicara una sumaria instrucción suplementaria y se citara a declarar a la empleada de la empresa SOLMAR, S.L. que, según su versión, había atendido al recurrente el mismo día de los hechos, ya que entendió que no se trataba de la testigo Amanda , según se desprende de su declaración en el plenario. Señala igualmente que el Tribunal señaló en el juicio oral que daba por acreditado que el recurrente era la persona que aparecía en el video, lo cual luego es modificado en la sentencia, en la que lo tiene por no acreditado.

En segundo lugar señala que el Tribunal no explicó las razones de no aplicar al delito de robo la menor entidad de la violencia, que entiende que ya había sido aplicada al delito de agresión sexual, suponiendo una infracción del principio non bis in idem. En cualquier caso, sostiene que la prueba de la participación de los acusados es nula al no haber sido reconocido por la víctima Carlos María como la persona que aparece en la grabación del vídeo de la entidad bancaria.

En tercer lugar, se queja de que el Tribunal no valora la afectación alcohólica respecto del delito de robo, aunque negó su concurrencia respecto de la agresión sexual.

1. La incongruencia omisiva como defecto de la sentencia se produce cuando el órgano jurisdiccional omite una respuesta suficientemente razonada a una pretensión adecuadamente propuesta por alguna de las partes. La LOPJ, en el artículo 267.5 , prevé una posible solución para estos casos, permitiendo a las partes que se consideren afectadas solicitar del mismo Tribunal una resolución expresa que complemente la sentencia ya dictada, sin necesidad de acudir al recurso procedente contra ésta. De esta forma, se trata de evitar la utilización del recurso que tendría como efecto la devolución de la sentencia al órgano que la dictó, con el consiguiente retraso en la resolución final sobre el fondo. La existencia de esa posibilidad junto con la omisión del intento de hacer uso de la misma, ya justifican la desestimación de un motivo de esta clase, que bien puede ser inadmitido.

2. De las cuestiones propuestas en el motivo solamente tienen relación con la incongruencia omisiva las relativas a la falta de respuesta respecto de la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal y respecto de la afectación alcohólica en el delito de robo. Ya hemos dicho que el motivo pudo ser inadmitido, lo que determinaría ahora su desestimación, ya que no consta que la parte recurrente hiciera uso de las previsiones del artículo 267.5 LOPJ antes citado. No obstante, en cuanto a la primera , como señala el Ministerio Fiscal, ninguna de las defensas propuso expresamente la cuestión en sus conclusiones, por lo que el Tribunal no estaba obligado a una respuesta expresa. De todos modos en la sentencia solamente se aplica el tipo básico del delito de robo con violencia, entendiendo que ésta subsistió durante todo el tiempo y fue utilizada tanto para los actos de agresión sexual como para obtener la tarjeta y el número secreto correspondiente a la misma. De todo ello se desprende sin dificultad que no es apreciable una menor entidad.

Respecto de la segunda, en realidad, el Tribunal descarta la existencia de una afectación de las facultades de los acusados como consecuencia de la ingesta de alcohol o drogas, y aunque en la literalidad del texto solo parece referirse a los actos de agresión sexual, lo cierto es que al ocurrir al mismo tiempo los referidos al delito de robo, la conclusión resulta evidente. Por lo tanto ha existido respuesta a lo planteado.

En cuanto a la declaración de una nueva testigo, la empleada que habría atendido al recurrente en la empresa SOLMAR, S.L. el día de los hechos, la cuestión no guarda relación con la naturaleza del motivo, pues al planteamiento de la defensa le siguió una respuesta expresa del Tribunal, aunque no se ajustara a los deseos del ahora recurrente. De todos modos, la razón de la denegación de la pretensión planteada, según consta en el acta, fue que la testigo manifestó no recordar el hecho concreto por el que se le preguntaba, y no que no fuera ella sino otra la que se encontraba en los locales de la empresa en aquel momento. No se disponía, pues, de ningún dato que permitiera sostener que otra empleada podría recordar lo sucedido al haber sido ella, y no la testigo que compareció, quien había intervenido en el suceso.

En cuanto a la identificación del recurrente como la persona que aparece en el vídeo, es cuestión que tampoco se relaciona con el motivo por incongruencia. De todos modos, la Sala contó con la afirmación de la hermana y la exnovia del recurrente, según las cuales esa persona es el recurrente. En realidad no se trata de un reconocimiento equiparable en su significado probatorio al que realizaría quien hubiera presenciado los hechos, sino de una valoración personal acerca de la identidad de la persona que aparece en una grabación. Pero el Tribunal pudo ver asimismo la grabación, y pudo decidir acerca de la cuestión sin necesidad de la opinión de terceros, llegando a la conclusión de que era imposible identificar a aquella persona, cuyo rostro no se percibe con claridad según se dice en la sentencia, como el acusado. Es cierto que la hermana y la exnovia concluyeron de forma diferente, pero tal opinión, aunque pueda ser tenida en cuenta, no es determinante.

En lo que se refiere a la existencia de prueba de cargo, la cuestión será examinada en el marco del motivo formalizado por vulneración de la presunción de inocencia.

Por todo lo anterior, el motivo se desestima.

En el motivo segundo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva en tanto que solicitó varias pruebas en instrucción que le fueron denegadas y que propuestas en el escrito de calificación fueron admitidas aunque por diversos motivos no pudieron practicarse. Afirma que el Juzgado instructor retrasó la práctica de las pruebas denegadas y que le fueron ordenadas por la Audiencia y que ello originó indefensión al no recordar debidamente los testigos. Igualmente alega error en la apreciación de la prueba examinando las pruebas practicadas y el resultado de las mismas.

1. La indefensión relevante requiere que se haya impedido a una parte alegar y probar según sus pretensiones, privándola indebidamente de medios de prueba o de alguna de sus posibilidades procesales.

2. En el caso, las pruebas propuestas fueron admitidas, por lo que no consta que se denegara indebidamente ninguna de ellas. Como ya se ha dicho, la empleada de SOLMAR afirmó no acordarse del recurrente, según se hace constar en el acta.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, el recurrente examina las pruebas personales y alcanza conclusiones diferentes de las sostenidas en la sentencia, pero la LECrim solo autoriza una modificación del relato fáctico cuando el error se desprende de modo incontestable del particular de un documento, sin que sobre el mismo punto existan otras pruebas. De manera que no es posible en casación proceder a un reexamen de la prueba personal que este Tribunal no ha presenciado, salvo los supuestos de error o valoración inconsistente, a los efectos de la enervación de la presunción de inocencia, que se examinarán en el motivo correspondiente a esta concreta alegación.

El único documento citado es un resguardo de la confección de una llave, pero no acredita la identidad del comprador, por lo que no es incompatible con los hechos declarados probados.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo nuevamente denuncia la vulneración de los mismos derechos fundamentales e infracción de ley, aunque en el desarrollo del motivo solamente se refiere a esta última, quejándose de la no aplicación indebida de los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal en cuanto a eximentes por consumo de drogas y alcohol; de la no aplicación indebida de la atenuante de reparación del daño, ya que consta la entrega de 180 euros, importe de lo sustraído en el cajero; a la doble apreciación de la agravación derivada del uso de armas a los delitos de agresión sexual y de robo; y a la falta de referencia a la no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal .

1. Respecto de la primera cuestión, ya se ha valorado que el Tribunal sentenciador entendió que, aun cuando quedó acreditado que los acusados habían consumido drogas y alcohol durante el tiempo que duró el encierro de la víctima, no apreció ningún dato que permitiera establecer una disminución de la capacidad de culpabilidad como consecuencia de tal ingesta, lo cual, como es bien sabido, es preciso que conste debidamente para que sea pertinente la apreciación de la atenuación. Tampoco ahora se hace mención concreta de datos que lo acrediten.

2. En cuanto a la atenuante de reparación del daño, es cierto que no se hace ninguna referencia en la sentencia a la consignación del dinero, ni, por lo tanto, a las razones existentes para no apreciar la atenuante. Pero como señala el Ministerio Fiscal, las partes no la propusieron, por lo que el Tribunal no estaba obligado a valorar expresamente la cuestión, y, además, la cantidad consignada es irrelevante si se tiene en cuenta el perjuicio total causado por la acción. Finalmente, respecto del delito de robo, la pena impuesta lo fue en el mínimo legal, por lo que carecería de efecto en el fallo.

3. En lo que se refiere a la doble apreciación de la agravación derivada del uso de armas a los delitos de agresión sexual y de robo, ya hemos señalado más arriba que el Tribunal aplicó el tipo básico del delito de robo, sin tener en cuenta el uso de armas, como razona en el FJ 6º.

4. Y, finalmente, en relación al silencio respecto de la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal , como ya hemos dicho, se trata de una cuestión no propuesta por las partes, por lo que el Tribunal no estaba obligado a una respuesta expresa, y, de otro lado, la descripción de los hechos excluye la consideración de la violencia como de menor entidad.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   Respecto a la declaración de la víctima, cuando es la principal prueba de cargo, esta Sala ha recomendado prudencia y ha exigido una valoración expresa, suficientemente detallada y razonada, en la que se tengan en cuenta, sin pretensiones de enumeración exhaustiva, aspectos como los relativos a la persistencia en los aspectos sustanciales de la incriminación, ausencia de datos que denoten enemistad previa a los hechos entre la víctima y el acusado, y presencia de elementos de corroboración de la versión sostenida por aquella.

2. En el caso, el Tribunal se basa, especialmente, en la declaración de la victima. Esta no solo describió los hechos sucedidos y la participación de cada acusado en los mismos, sino que reconoció a ambos como los autores. El reconocimiento se basa en que al coacusado Carlos María lo pudo ver con claridad cuando bajó a la calle a recogerla y la acompañó hasta la vivienda. Y respecto del recurrente, en que al entrar en el piso salió de detrás de la puerta, la amenazó con un cuchillo y le tapó los ojos con la mano, pudiendo ver sus facciones antes de ese momento. Su versión viene avalada por otros elementos que son valorados expresa y detalladamente por el Tribunal en la fundamentación jurídica.

   En cuanto a la ocurrencia de los hechos, en primer lugar, ha quedado acreditado que un varón, cuyo aspecto físico coincide con el del acusado Carlos María , entre las 11,23 y las 11,25 horas del día 4 de julio, realizó una extracción de 180 euros de un cajero con la tarjeta de la víctima. En la grabación se aprecia cómo marca los números, tras consultarlos en su móvil, interponiendo entre su dedo y el teclado del cajero la tela de la camiseta que llevaba, lo cual no puede interpretarse sino como una precaución, absolutamente inusual en el titular de la tarjeta. En segundo lugar, la víctima fue encontrada por dos testigos en el portal del edificio donde viven los dos acusados, entre las 14,30 y las 15 horas, llorando, en estado de agitación, sin poder articular palabra, por lo que uno de ellos la acompañó a la comisaría. En tercer lugar, aun cuando no se apreciaron marcas correspondientes a las ataduras que se le impusieron en las muñecas, que según su declaración no estaban atadas fuertemente, el médico forense, que reconoció la posibilidad de que tal cosa ocurriera, apreció una puntura hemorrágica en ano y enrojecimiento de la mucosa, lo cual se corresponde con las penetraciones descritas en su declaración. Y en cuarto lugar, durante el tiempo que se ejecutaron los hechos, desde el teléfono móvil de la víctima se hicieron llamadas a varios familiares diciéndoles una voz de hombre que había tenido un accidente o que estaba detenida por cuestiones de extranjería, lo cual carece de explicación razonable distinta de los hechos denunciados.

   En lo que se refiere a la identificación de los acusados como los autores, se ha acreditado una comunicación telefónica efectuada a las 10,00 horas del día 4 de julio entre el móvil de la víctima y el del acusado Carlos María , a la cual no se ha aportado por los acusados explicación alguna. Además, es encontrada por los testigos sobre las 14,30 o 15,00 horas en el portal del edificio al que corresponde la vivienda en la que, según la víctima, tienen lugar los hechos y donde solamente viven ambos acusados.

   El recurrente alega elementos de descargo que igualmente son valorados en la sentencia. Señala, así, la existencia de contradicciones. La de mayor relieve es la relativa a la ocultación, hasta el momento del plenario, de la existencia de una tercera persona. La explicación de la víctima (la policía le sugirió que no la mencionara ya que no sabía si había intervenido o no en los hechos y tampoco podría reconocerla) no es especialmente convincente cuando la misma testigo identifica a esa tercera persona como la que aparece en la grabación del banco realizando la extracción de dinero. Sin embargo, de un lado, afirmó que esa persona aparece al final de los hechos y que no sabía si había o no intervenido en los mismos, y además, de otro lado, la eventual presencia de un tercero en la vivienda no excluye ni modifica la acción que la misma testigo atribuye a los dos acusados recurrentes.

   Igualmente, los acusados afirman que habían mantenido relaciones sexuales consentidas unos días antes con la víctima, lo cual ésta niega. Sin embargo, nada se explica de la forma en que la conocieron o cómo contactaron con ella y de qué manera llegaron a terminar manteniendo relaciones sexuales, cuando entre ellos no se acredita ninguna clase de relación previa.

   También alega el recurrente que la víctima afirma que uno de los agresores, que se identifica con él, tenía mucho vello en el pecho y omite cualquier referencia a los tatuajes que presenta, que, de haberlos visto, dice, tenían que haberle llamado la atención. Sin embargo, a pesar de que efectivamente se acredita la inexistencia de ese abundante vello y la presencia de los tatuajes, el argumento no resulta definitivo si se tiene en cuenta que la víctima permaneció la mayor parte del tiempo con la cara tapada por un trapo que, al menos, le dificultaba la visión. Y, además, que, de haber ocurrido los hechos como sostienen los acusados, la víctima podría haber visto las características físicas del recurrente y entre ellas tales tatuajes, sin dificultad alguna en el curso de las supuestas relaciones consentidas, por lo que el error y la omisión son más probablemente atribuibles al estado y situación de la víctima, tal como entiende el Tribunal, lo cual hace que no resulten definitivos en cuanto a la valoración de su declaración.

   De la misma forma, el recurrente alega que queda acreditada su presencia en otros lugares durante distintos momentos de la mañana, a pesar de que la víctima insiste en que no se separó de la misma. El Tribunal examina esas alegaciones y los elementos en los que se sustentan, y tiene en cuenta la adaptación temporal que el recurrente va haciendo en sus distintas declaraciones a los datos objetivos que se van aportando. En cuanto a su presencia en la empresa de alquiler de vehículos SOLMAR, S.L., al lado de distintos cambios en la versión del recurrente, el Tribunal, que ha examinado directamente la grabación, entiende que no es posible identificar en ella al acusado como la persona que, sobre las 14,25 horas se encuentra en dicho establecimiento. Rechaza así la afirmación de la hermana y la exnovia del recurrente que sostienen lo contrario. Como ya se ha dicho, no se trata de un verdadero reconocimiento realizado por quien tiene la calidad de testigo al haber presenciado los hechos sobre los que declara, sino de una apreciación de esas personas sobre una grabación que el Tribunal ha examinado en las mismas condiciones que los testigos, por lo que la afirmación de éstos no es propiamente una prueba testifical que deba ser valorada como tal.

   Respecto a la adquisición de una llave, lo único que se acredita con el recibo de compra es que en ese establecimiento se vendió a una persona una llave por un precio determinado, pero no es útil para identificar al comprador, por lo que no sirve para demostrar que fue precisamente el acusado quien realizó la adquisición, y ni siquiera establece definitivamente la hora en que se realizó la venta, ya que los empleados manifestaron que no la ajustaban a los cambios de horario de verano e invierno, por lo que incluso podría corresponder a una operación efectuada antes de los hechos.

   También se refiere a la acreditación bancaria de varios reintegros, pero éstos tienen lugar a las 7,53 y a las 10,13 horas, por lo que no son incompatibles temporalmente con los hechos.

   En cualquier caso, el Tribunal declara probado que, al menos en una ocasión, el recurrente salió del domicilio al que volvió posteriormente, por lo que tales actividades no son absolutamente incompatibles con los hechos probados.

   En consecuencia, debe concluirse que la valoración de la prueba disponible efectuada por el Tribunal de instancia no es contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Carlos María

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 179, 180.5, 163, 242, 169 y 20.2 y 21.2 y 5 del Código Penal, derivada de la vulneración de la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo.

1. Como ya se ha dicho más arriba, la prueba principal en el caso ha sido la declaración de la víctima, que relata los hechos y reconoce al recurrente como uno de los dos autores de los mismos. Esta prueba, que, como también se ha dicho, debe ser valorada con cautela, viene avalada por algunos datos objetivos. Respecto de la ocurrencia de los hechos, la extracción de 180 euros de la cuenta de la víctima por parte de una persona, con físico compatible con el recurrente, que actúa tomando precauciones para que sus huellas dactilares no queden plasmadas en el teclado del cajero, lo cual revela una actitud fuera de la propia y característica de un usuario normal. Además, la existencia de una puntura hemorrágica en el ano de la víctima, así como enrojecimiento de la mucosa. En cuanto a la identidad del recurrente, consta una llamada desde el teléfono de la víctima al suyo sobre las 10,00 horas de esa misma mañana, a la cual no se ha dado explicación alguna, pero que pone de manifiesto una relación entre ambos coincidente con lo que relató la víctima. Y, además, el recurrente, junto con el otro acusado, son quienes habitan en el domicilio designado por la víctima como el lugar de los hechos, y la víctima fue encontrada por un vecino, en estado de agitación extremo, en el portal de ese mismo edificio.

2. El recurrente argumenta como explicación de algunas partes de la declaración de la víctima, como las relativas al reconocimiento o a la descripción de la vivienda, que ambos tuvieron relaciones sexuales consentidas con ella unos días antes. Pero, como se dice en la sentencia, tal afirmación no viene acompañada de explicación alguna respecto a las causas o motivos de ese presunto encuentro sexual.

   Igualmente alega que la víctima no lo reconoció como la persona que aparece en la grabación del cajero. Siendo ello cierto, como ya se ha examinado más arriba, la víctima siempre ha declarado que fue el recurrente quien se llevó la tarjeta bancaria utilizada en esa extracción, y que el tercero solo apareció al final de los hechos, por lo que no altera la responsabilidad penal del recurrente tal como se establece en la sentencia.

3. Finalmente se refiere el recurrente a la agravación por el uso de armas, que considera doblemente aplicada, y a la no aplicación de la eximente, o en su caso atenuante, de intoxicación plena por consumo de alcohol y cocaína.

   Las dos cuestiones ya han sido examinadas, por lo que procede dar aquí por reproducidas las consideraciones ya efectuadas.

   En consecuencia, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

En el segundo motivo alega que de los informes forenses no se desprende la existencia de ningún tipo de lesión a causa de los hechos, salvo una puntura hemorrágica compatible con relaciones consentidas.

1. No otra cosa dice la sentencia en los hechos probados, por lo que de los informes forenses no se desprende ningún error en aquellos.

2. De todos modos, la Audiencia no ha valorado solamente tales informes, sino que ha relacionado su contenido con el resto de las pruebas practicadas a las que ya se ha hecho referencia en anteriores fundamentos de esta sentencia de casación.

Por tanto, el motivo se desestima

En el tercer motivo sostiene que era importante la prueba pericial toxicológica del recurrente así como la testifical inadmitida. Igualmente argumenta que se le impidió hacer algunas preguntas a la víctima.

1. En cuanto a la primera cuestión, la defensa del recurrente solicitó una prueba testifical que le fue denegada por falta de los requisitos procesales en la propuesta, aun cuando se le indicó que podría presentar al testigo al inicio del juicio oral. La defensa, ni presentó la testigo, ni tampoco alegó razones para no hacerlo o para solicitar el auxilio judicial para conseguir su presencia.

   En cuanto a la pericial, consistía en un análisis del cabello del recurrente para establecer si era consumidor de cocaína. La prueba se propuso en momento temporal muy alejado ya de los hechos, por lo que resultaba de escasa o nula utilidad. El recurrente no aportó documentación relativa a características del supuesto consumo que justificaran una profundización en la investigación de ese aspecto. Y, finalmente, el hecho de ser consumidor no supone la aplicación de ninguna atenuante.

2. Respecto de la segunda cuestión, la negativa del presidente del Tribunal a que un testigo responda a una de las partes, puede causar a estas indefensión, al impedirle el desarrollo de la actividad procedente tendente a la obtención de datos fácticos de apoyo. Sin embargo, en el caso no constan debidamente en el acta del juicio oral, como exige la ley, las preguntas que la defensa pretendió realizar, y tampoco las reproduce en el motivo. Aunque tal cosa se pudiera resolver, en parte, con el examen de la grabación, las cuestiones a las que la defensa del recurrente se refería entonces, ya habían sido contestadas a preguntas de la otra defensa, y tal como pone de relieve el Ministerio Fiscal, ya la víctima había expresado reiteradamente que a la tercera persona que menciona no la podía reconocer al tener tapada la parte inferior de la cara y sin que supiera, incluso, si había participado o no en los hechos.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo denuncia la falta de motivación adecuada de la sentencia, que omite cualquier consideración respecto de la entrega de 180 euros.

1. La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

   Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

   Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso.

2. En el caso, la mera lectura de la sentencia permite comprobar que el Tribunal ha tenido en cuenta y así lo expresa en la sentencia tanto los elementos de cargo como los de descargo, y que llega a la conclusión fáctica que se refleja en los hechos probados tras una valoración detenida de todos ellos. No existe por lo tanto falta de motivación, aunque la parte pueda discrepar de los razonamientos del Tribunal.

   En cuanto a la omisión de cualquier consideración respecto de la entrega de 180 euros, ninguna defensa propuso como tal la apreciación de la atenuante de reparación del daño, por lo que el Tribunal no estaba obligado a dar una respuesta expresa a lo planteado.

   Por todo ello, el motivo se desestima.