STS 1918/2000, 11 de Diciembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Trujillo instruyó Sumario con el número 1/98, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Cáceres que, con fecha 9 de, junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que en Vivares (Badajoz) a eso de las cero horas del día veintidós de febrero de 1998, P.G.N.

   -sin antecedentes penales, insolvente, en prisión preventiva desde esa fecha, sin que se haya detectado que sea consumidor de sustancias tóxicas de tráfico prohibido, fuerte y atlético, separado de hecho y con un hijo de cinco años, trabajador eventual en el campo y en la construcción -consciente de que su hermano Francisco y el amigo común F.H.A., con quienes había estado momentos antes en una discoteca, se había marchado en moto conducida por Francisco a la cercana población de Miajadas (Cáceres) distante apenas siete kilómetros para seguir celebrando el carnaval, encamina sus pasos a casa del mentado amigo Fernando, situada E.L.C.J.X.N.6., donde sabía que había de encontrar a la esposa de éste y también amiga suya desde hacia diez u once años, entra, perfecto conocedor del inmueble, por la puerta del corral cerrada sin llave echada, se introduce en la casa por la cocina cuya puerta no se cierra por un defecto de instalación, se llega a un dormitorio y en efecto encuentra a M.L.G. Cuadrado -de veintiséis años de edad- dormida en compañía de sus dos hijos de seis y ocho años de edad y, aunque se despierta sobresaltada, se tranquiliza al ver a Pedro quien le informa de la marcha de su marido haciéndole ver la necesidad de ir a buscarlo habida cuenta de su estado de embriaguez y M.L. lo cree a la vista de los antecedentes - Francisco estaba privado del permiso por conducir con alcohol y las discusiones por esta dependencia eran frecuentes y así la semana anterior se había producido la última en el curso de la cual Fernando la amenazó con matarla cualquier día de éstos a lo que ella replicó una vez más que se iría con los niños a casa de su madre - ya que incluso aquel mismo día habían pasado la tarde en la localidad de Santa Marta. Como a Miajadas se tardan escasos minutos María Lourdes sopesa dejar un momento a los niños solos y como no se suelen despertar se viste y decide acercarse en su coche acompañada por Pedro quien insiste en que si iban de prisa podrían alcanzarlos por el camino dado que Francisco y Fernando habían decidido, según aseguró aunque no resultó cierto, utilizar las "pistas de colonización" paralelas a los canales de riego para eludir los controles de la Guardia Civil de modo que siguen esta solitaria ruta no muy bien conocida por la conductora que al tiempo que va criticando la actitud de su marido ha de pedir orientación a su acompañante quien en un cruce, ya pasado el canal de Orellana y en la provincia de Cáceres, le hace una indicación errónea a M.L. y cuando esta se percata de la equivocación y lo expresa, Pedro, que ya antes se había agachado para coger un objeto del suelo aduciendo que era un mechero y había intentado que Lourdes parara el coche so pretexto de que había visto algo extraño en una cuneta que bien podrían ser Francisco y Fernando accidentados, abre una navaja cuyo filo sintió ella en el cuello, le ordenó que detuviera el vehículo, que se sentara en el asiento delantero derecho, que pusiera las manos por detrás del mismo y se las ató con una cuerda negra de fibra plástica de modo que coge el volante y va explicando a la atónita, desconcertada, implorante y espantada Lourdes, veteando el relato con fanfarronerías sobre lo que es capaz de hacer con una escopeta de cañones recortados, que se trata de un plan urdido con su marido para matarla por lo que va a llevarla al lugar cercano donde él se encuentra salvo que esa noche "le diera amor" a lo que accede y así Pedro para el coche en la cuneta y se baja, momento que aprovecha Lourdes, que había conseguido aflojar la cuerda, para coger la navaja del salpicadero y esconderla bajo un asiento, pero cayó bajo el volante, y para intentar echar el seguro de las puertas pero tampoco lo consigue, lo que enfurece al otro que la coge por los pelos y acto seguido, tras exigirle navaja en mano que allanase el asiento y que se desnudara y pese a los intentos de Lourdes por retrasarlo indicando que el lugar le daba miedo y tanto más si su marido estaba cerca y que era mejor que volvieran a su casa para hacerlo, se echa encima de ella, le impone que le coja el pene y se lo introduzca en la vagina, lo que ella hace y como su estado de nervios, agitación y temor por su suerte y la de sus hijos era grande Pedro se queja de que lo hace mal por lo que, a pesar de que la penetración fue total, opta por indicarle que se ponga ella encima, a lo que accede colocándose de rodillas y volviendo a cogerle el pene e introducirlo en su vagina, pero tampoco ahora queda él satisfecho por lo que volvió a insistir en que tenía que llevarla junto a su marido para rematar el plan ante lo que ella le suplica a cambio de dejarla luego que la lleve a un lugar más próximo a Vivares, que ella conozca, y pueda así estar más tranquila y él asiente para lo cual, de nuevo con la navaja en la mano la vuelve a atar fuertemente con la cuerda a los hierros del reposacabezas y, no sin antes enseñarle ella cómo se engarza la marcha atrás, desandan a gran velocidad el camino hasta la entrada de una parcela próxima al pueblo pacense en donde paran y Lourdes le pide que la suelte para orinar a lo que en principio se niega Pedro, no obstante lo cual d espués le desliga una muñeca y, sujeta por la otra, la deja salir del turismo y una vez hechas sus necesidades la atrae con un fuerte tirón de cuerda y la sienta otra vez diciéndole "ahora me tienes que hacer todo si quieres vivir" para lo cual él se pone debajo de ella que le cogió el pene y se lo introdujo en la vagina y le besa el cuello, sirviéndose de su cabello como velo para vencer su repugnancia, pero como Pedro no estuviera contento le dijo "ven acá y chúpamela" lo que no quiso hacer ella por lo q ue la coge por la cabeza y le introduce el pene en la boca pese a lo cual tampoco eyacula Pedro, por lo que opta finalmente por colocarla encima y asiéndola por las caderas la penetró de nuevo con el pene por la vagina hasta que quedó satisfecho una vez alcanzada la eyaculación. Tras fumarse medio cigarrillo Pedro reemprende la vuelta a Vivares y hablan sobre las consecuencias de lo acaecido en relación no sólo con Fernando sino también con la Justicia por lo que ella, para evitar males mayores, le dice que no le dirá nada a su marido, que irá a vivir a un hogar de mujeres y que no lo iba a denunciar. A la entrada del pueblo él, consciente de lo que le esperaba, se bajó del coche y a modo de despedida espetó: "mañana yo al trullo, pero cuando salga después de ocho o nueve años vendré a por tí". Lourdes conduce el coche hasta su casa a donde llega poco después de las dos de la madrugada sin que todavía haya regresado su marido, intenta llamar por teléfono, toma varias pastillas anticonceptivas, aunque luego se

   acuerda de que Pedro tiene hecha una vasectomía, coge a los niños y en el trayecto por carretera a Miajadas a casa de su hermana María de los Angeles y de su madre se encuentra con una pareja de la guardia Civil a la que explica lo sucedido de forma que una vez que deja a los niños se acerca a con sus familiares al cuartel, luego al centro de salud y por fin a la residencia de la Seguridad Social de Cáceres donde poco después de las cuatro de la madrugada es examinada por los médicos, incluido el forense, y se encuentran, ya lo había apreciado hermana, con una paciente muy alterada, excitable, presa de gran nerviosismo, de angustia y de un llanto fácil que cuenta lo sucedido con rabia y desesperación al tiempo, que, aunque colaboradora con los médicos, involuntariamente se opone a la exploración de sus órganos genitales en los que ni se hallaron restos de semen ni tampoco de líquido seminal pero sí se observan erosiones con excoriaciones lineales y de grosor pequeño rodeando con intermitencia las dos muñecas. Como consecuencia de lo acaecido Lourdes sufre y viene siendo tratada de un trastorno por estrés postraumático que supone una alteración en sus relaciones laborales - ahora trabaja como limpiadora -, emocionales, sociales y familiares hasta el extremo de que ha abandonado su vida social que antes era activa y se muestra reservada y esquiva sin atreverse a hablar a solas con un hombre, con afectación incluso de las relaciones con su marido con quien sigue conviviendo".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "PARTE DISPOSITIVA: Debemos condenar y condenamos a P.G.N. como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual ya definido con la concurrencia de las circunstancias agravantes de aprovechamiento de lugar y abuso de confianza a la pena de doce años de prisión con su accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Debemos condenar y condenamos del mismo modo a P.G.N.

   como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal con las circunstancias ya expresadas a la pena de cinco años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Deberá indemnizar a M.L.G.C.

   en la cantidad de cinco millones de pesetas (5.

   000.000) con sus intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.- Se imponen las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.- Se le abonará para cumplimiento de las penas el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente.- Se aprueba la declaración de insolvencia".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 178, 179, en relación con el artículo 74, del artículo 163.1 y artículos 22.2º, 22.6 y 66.3, todos del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de noviembre de 2000.

PRIMERO.- Son varias las infracciones legales que incorrectamente incluye en un único motivo.

Se irá dando respuesta a todas ellas, iniciando el estudio por la infracción que se dice cometida, por aplicación indebida, de los artículos 178 y 179, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal.

Se dice que los hechos no son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual y se defiende que son constitutivos de un único delito de agresión sexual.

El motivo se presenta en franca contradicción con los hechos que se declaran probados.

En el relato fáctico se recoge que el acusado, tras exigir navaja en mano a su víctima que se desnudara, se echó encima de ella, le impone que le coja el pene y se lo introduzca en la vagina y a pesar de que la penetración fue total, opta por indicarle que se ponga ella encima y volviendo a cogerle el pene e introducirlo en su vagina. Se añade en el relato histórico que de nuevo con la navaja en la mano la vuelve a atar a los hierros del posacabezas y desandan a gran velocidad el camino hasta la entrada de una parcela próxima al pueblo pacense en donde paran y Lourdes le pide que la suelte para orinar a lo que en principio se niega Pedro, no obstante lo cual después le desliga una muñeca y sujeta con la otra la deja salir del turismo y una vez hechas sus necesidades la atrae de un fuerte tirón de cuerda y la sienta otra vez diciéndole: "ahora me tienes que hacer todo si quieres vivir" para lo cual él se pone debajo de ella que le coge el pene y se lo introdujo en la vagina, después le introduce el pene en la boca y finalmente la penetró de nuevo con el pene por la vagina.

Aparece totalmente infundamentado defender que ha existido un único delito de agresión sexual correspondiente a una sola acción punible.

Como expresa la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 1998, el delito continuado no aparece definido como una suma de "delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. Añade dicha sentencia que a estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

Todo lo que se acaba de expresar puede afirmarse en el supuesto que examinamos, como igualmente pudiera sostenerse, dado que en el relato fáctico se describe una importante separación temporal y cambio de lugar, la existencia de una duplicidad de acciones y un dolo renovado, lo que indudablemente no puede sostenerse es la unidad delictiva.

Este extremo del motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- En segundo lugar se combate la presencia de un delito de detención ilegal previsto en el artículo 163.1 del Código penal y se argumenta que la detención de la víctima constituye la violencia o intimidación mínima y precisa que se produce para consumar la agresión sexual y se añade que el tiempo transcurrido desde que salen de casa hasta que se produce el regreso es de menos de dos horas.

Este extremo del motivo tampoco puede prosperar.

Conforme a los hechos que se declaran probados, la primera privación de libertad ambulatoria se produjo en un lugar solitario al que el acusado había llevado a su víctima con engaños, y tras ponerle una navaja en el cuello, le ordenó que detuviera el vehículo y la ató al asiento, y se puso él al volante y tras reanudar la marcha le amenazó con llevarla a un lugar donde le esperaba su marido para matarla y que la única manera de evitarlo era si accedía a mantener relaciones sexuales con el acusado. El acusado detiene posteriormente la marcha del vehículo y es en esa ocasión cuando se produce las primera de las agresiones contra la libertad sexual de la víctima. Reanudada la marcha, tras ser atada otra vez en el asiento, la traslada a otro lugar donde se produce la segunda agresión contra su libertad sexual.

El Tribunal de instancia razona con acierto, en el primero de sus fundamentos jurídicos, que la privación de libertad a que fue sometida la víctima supera la que sería propia de la dinámica comisiva de un ataque a la libertad sexual. No sólo es el mucho tiempo que estuvo privada de su libertad de movimientos, próximo a las dos horas, además de los dilatados desplazamientos a que fue obligada, atada en el vehículo, sino que esos desplazamientos en modo alguno eran necesarios, como medio a fin, para lograr sus criminales propósitos, especialmente cuando en la primera ocasión ya se encontraba en un lugar solitario y la trasladó, atada, a otro lugar para iniciar su agresión sexual.

Así las cosas, se puede afirmar la autonomía de la privación de libertad, como constitutiva de la figura delictiva de detención ilegal, en cuanto el ataque a la libertad de movimientos adquiere una entidad propia e independiente de los actos posteriores contra la libertad sexual, habiéndose producido la duplicidad delictiva que caracteriza un concurso real, correctamente apreciado por el Tribunal sentenciador.

TERCERO.- En tercer lugar, se combate la agravante de haberse ejecutado ambos delitos en lugar que debilita la defensa.

En orden al aprovechamiento de circunstancias del lugar que debilitan la defensa, que coincide con la agravante de despoblado prevista en el Código derogado, es cierto que los delitos contra la libertad sexual, por su propia dinámica comisiva, no se puede cometer en lugares concurridos, pero cuestión bien distinta es cuando el agresor, como en este caso, busca premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilita su comisión e incrementa la situación de indefensión de la víctima, y lo mismo cabe afirmar respecto al delito de detención ilegal ya que el acusado, con engaño, desplazó a su víctima a un lugar solitario lo que fue aprovechado por el acusado para atentar contra su libertad de movimiento.

Este extremo del motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Se cuestiona, igualmente, la aplicación, en ambos delitos, la agravante de abuso de confianza.

Lo cierto es que la citada circunstancia fluye sin dificultad del relato fáctico de la sentencia de instancia ya que el acusado, aprovechándose de una dilatada amistad con el esposo de la víctima, pudo acceder a la vivienda de la perjudicada y convencerla para que le acompañara en un vehículo y se desplazara a un lugar apartado y solitario donde ejecutó los hechos constitutivos de los dos delitos por los que ha sido condenado.

Tiene declarado esta Sala que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabi lidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso, esa relación en cuanto la confianza no es elemento esencial o constitutivo de los delitos de agresión sexual y detención ilegal.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto PEDRO G.N., contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 9 de junio de 1999, en causa seguida por delitos de agresión sexual y detención ilegal. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.