STS 228/2007, 14 de Marzo de 2007

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2007:1984
Número de Recurso1251/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución228/2007
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del procesado Pedro Jesús contra Sentencia núm. 81 de 20 de marzo de 2006 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm. 18/2005 dimanante del Sumario núm. 5/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera (Cádiz), seguido por delitos de agresión sexual, violencia familiar y lesiones habituales contra mencionado procesado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan han costituido Sala bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por el Procurador Don Francisco Fernández Rosa y defendido por el Letrado Don José María Vega González.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera instruyó Sumario núm. 5/2004 por delitos de agresión sexual, violencia familiar y lesiones habituales contra Pedro Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 20 de marzo de 2006 dictó Sentencia núm . 81/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Queda probado y así se declara que el día 26 de mayo de 2004 el acusado Pedro Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, se dirigió a la vivienda sita en esta ciudad, CALLE000 núm. NUM000 bloque NUM001 NUM002 NUM003 donde residía la que fue su compañera sentimental Soledad, persona con la que había convivido cuatro años y con la que había tenido un hijo en común. Una vez dentro de la vivienda, el acusado se dirigió al cuarto de los niños y como quiera que aún mantenían esporádicamente relaciones sexuales, se tumbó en la cama y se bajó los pantalones, a lo que Soledad le manifestó que si quería hablar con ella se subiera los pantalones, por lo que el acusado optó por levantarse, subirse los pantalones e irse de la casa.

A las dos horas el acusado volvió a la casa y una vez dentro, sacó un cuchillo que portaba y obligó a Soledad a ponerse de rodillas y poniéndole el cuchillo sobre la cabeza y con la punta hacia debajo y tras bajarse los pantalones, le obligó a introducirse el pene en la boca y hacerle una felación, diciéndole que si se paraba la mataba. Tras finalizar el acusado dejó el cuchillo clavado en la encimera y le dijo a Soledad que le acompañara al cuarto de los niños, saliendo él delante, circunstancia que Soledad aprovechó para salir corriendo y refugiarse en casa de una vecina.

El acusado presenta alteraciones psicopatológicas compatibles con un trastorno por ideas delirantes y rasgos de personaldad de tipo disocial. Asimismo es consumidor de alcohol y otros tóxicos, habiéndo bebido el día de los hechos y teniendo sus capacidades cognitivas y volitivas disminuidas.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la eximente incompleta de alteración psíquica a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximarse a la persona de Soledad, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que pueda encontrarse en un radio de 500 metros durante el plazo de cinco años, debiendo indemnizar a Soledad en la suma de seis mil euros (6.000 euros), e imponiéndole el pago de un tercio de las costas procesales, incluyendo un tercio de las costas de la acusación particular."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de Ley por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del procesado Pedro Jesús, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Pedro Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley según lo preceptuado en el art. 849 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ entendiéndose conculcado el art. 24 de al CE, violándose la presunción de inocencia.

    El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., inaplicación del art. 180.1 circunstancia 5ª del C. penal .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento e fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de marzo de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección octava, con sede de Jerez de la Frontera, condenó a Pedro Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la eximente incompleta de alteración psíquica, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial, formaliza este recurso de casación, tanto la representación procesal del acusado en la instancia, como el Ministerio Fiscal.

Recurso de Pedro Jesús .

SEGUNDO

En un único motivo de contenido casacional, el recurrente denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, reprocha la prueba practicada en el plenario, reclama la revisión de este control casacional, como si de una segunda instancia se tratara, interesa la revisión de la sentencia recurrida en lo concerniente a la estructura racional del discurso valorativo de la prueba practicada en sede del plenario, ante el Tribunal "a quo", y analiza finalmente las condiciones o presupuestos que esta Sala Casacional ha diseñado para la valoración del testimonio de la víctima, constituido por los ya clásicos parámetros de la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

Los hechos probados narran que tanto el acusado como la víctima, Soledad, habían mantenido una relación sentimental, que había durado cuatro años, y con la que había tenido un hijo en común. El día de autos (26 de mayo de 2004), se encaminó el acusado a la vivienda de ella, y dentro ya de la misma, se dirigió al cuarto de los niños, "y como quiera que aún mantenían esporádicamente relaciones sexuales, se tumbó en la cama y se bajó los pantalones", siéndole reprochada esta actitud, si lo que pretendía era hablar con Soledad, de modo que optó por levantarse, subirse los pantalones e irse de casa, regresando a las dos horas, y una vez de nuevo dentro, sacó un cuchillo que portaba, obligándole a la mujer a ponerse de rodillas, "y poniéndole el cuchillo sobre la cabeza y con la punta hacia abajo y tras bajarse los pantalones", le obligó a que le practicara una felación, diciéndole que "si paraba la mataba"; tras finalizar, clavó el cuchillo en la encimera de la cocina y tras indicarle a la víctima que le acompañara al cuarto de los niños, aprovechó aquélla para marcharse y refugiarse en casa una vecina. La denuncia se interpuso (en sede judicial, folio 1), al cabo de una semana, cuando el acusado, de un comportamiento violento y con alteraciones psicológicas a causa de la ingestión de drogas, degolló unos perros propiedad de un amigo, sabiendo, según consta en aquella denuncia (folio 2), a través precisamente de la madre del denunciado, que quería matarla a ella, a su hijo y a su mejor amigo.

Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Pues bien, a tenor de lo razonado, no hay duda de que la valoración de la Sala se ajusta sustancialmente a este estándar valorativo. En efecto, su convicción aparece formada a partir de elementos de prueba obtenidos de forma contradictoria, en una vista en la que se oyó ampliamente a los implicados y a los testigos y peritos. Y por lo que se refiere a la articulación interna del discurso probatorio, los datos de partida del razonamiento que lo constituye proceden de forma directa, en la mayor medida, de las aportaciones de la denunciante, pero han obtenido un alto grado de confirmación en expresivas manifestaciones del denunciado y asimismo en la pericial.

En efecto, el Tribunal "a quo" valora que la declaración de la víctima está ausente de cualquier grado de animadversión, o móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, como lo prueba que mantuvieran esporádicas relaciones sexuales, e incluso que, con posterioridad a estos hechos, el acusado estuviera algunos días en casa de Soledad, aunque fuera en compañía de un amigo. Respecto a la verosimilitud, el relato es coherente y tiene una buena sustentación argumental, siendo, en suma, creíble, y, finalmente, ha sido persistente en la incriminación, sosteniendo la víctima la misma versión cuando ha sido preguntada al respecto. Contrasta además, como dice la Sala sentenciadora de instancia, con las declaraciones del acusado, que se tildan de inseguras, contradictorias y llenas de dudas. Hemos exigido corroboraciones periféricas, externas y objetivas, que doten a la declaración de la víctima, cuando no hay más que ésta, de parámetros de convicción. Pues, bien, en el caso, los jueces "a quibus" la ven en los informes forenses que denotan en el acusado una personalidad con alteraciones psicopatológicas con ideas delirantes, a causa del consumo de alcohol y otros tóxicos. Dicho informe pericial, se encuentra incorporado a los autos, a los folios 74 a 76. En efecto, dichas alteraciones se corresponden con lo declarado por varios testigos, incluso próximos familiares del acusado, como es de ver en el curso de la instrucción sumarial, con el episodio de los perros, al que ya nos hemos referido, y con expresiones muy significativas, como su declaración inicial en el Juzgado de Instrucción (folio 11), donde admite haber ido a casa de su ex compañera sentimental "a que le explicara qué era el don de lenguas", o las expresiones vertidas por Soledad en su denuncia, en donde relata que "ella era el demonio", que en otras ocasiones "él era el Señor pensaba..." y otros episodios similares, ocasionados por la ingesta de droga, lo que fue compensado por el Tribunal de instancia, con una eximente incompleta, que aquí se comparte plenamente.

En suma, como dice la STS 117/2005, de 11 de febrero, la Sala ha dado suma importancia en el plano probatorio a los antecedentes de la situación en cuyo contexto se produjo la acción incriminada. Así las cosas, dice tal precedente: "es correcto que el tribunal entienda que en el momento de los hechos había no sólo una situación de ruptura definitiva, sino también de fundado temor de la denunciante, por las consecuencias que su actitud pudiera depararle. Y que no encuentre mejor explicación para lo sucedido que la brindada por esta última, que cuenta con apoyo en elementos de juicio de indudable consistencia, según se expone en la resolución".

Además, el Tribunal de instancia no creyó íntegramente la declaración de la víctima, sino exclusivamente en la parte correspondiente a la agresión sexual.

En consecuencia, el Tribunal "a quo" contó con actividad probatoria de cargo, que valoró conforme le autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cuya revisión se encuentra fuera de nuestro control casacional.

El motivo (y con él, el recurso completo), no puede prosperar.

Recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO

También con un único motivo, formalizado en esta ocasión por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el Ministerio Fiscal la indebida (in)aplicación de la circunstancia agravante específica 5ª del art. 180.1 del Código penal, esto es, el uso de armas u otros medios peligrosos susceptibles de producir muerte o lesiones graves.

Entiende el representante del Ministerio Público, que la necesidad de consolidar una línea jurisprudencial que ponga límite a la aplicación automática del tipo agravado en expresado precepto sustantivo resulta "fuera de cualquier duda", pues se fundamenta en el entendimiento de huir de una aplicación puramente literal del art. 180.1.5ª, por los drásticos efectos que se derivan de la aplicación de un precepto que exaspera la respuesta penológica asociada al tipo básico. Es por ello que debe ponderarse, caso por caso, con suma cautela, la naturaleza del instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino la forma misma en que éste es usado.

Efectivamente, como se lee en la STS 1298/2003, de 12 de noviembre, conviene tener presente la doctrina jurisprudencial que señala que esta agravación específica se ha de interpretar y aplicar siempre con carácter restrictivo y sólo en aquellos supuestos en que el empleo del medio peligroso suponga un evidente y real peligro para la vida o la integridad física de la víctima (Sentencias, entre otras, de 22 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 ).

Tiene declarado esta Sala (cfr. STS 486/2003, de 25 de marzo y STS 1605/2003, de 24 de noviembre ), que no procede la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios, ya que ello podría determinar una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio «non bis in idem» al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada, y que lo determinante no es solamente el «instrumento», sino el «uso» que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, y que habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren, lo que se repite en la STS 486/2003, de 25 de marzo .

El Tribunal de instancia, analizando tales circunstancias, específicas del caso, no aplica la agravación ahora propuesta en este reproche casacional, en función de que únicamente hubo exhibición del cuchillo, que éste era el único medio intimidante, y que hay que tener en cuenta que "en momento alguno lo acercara a la víctima o lo usara contra ella". Aunque el Ministerio Fiscal razona que el "factum" sugiere un contacto físico del instrumento punzante con un órgano vital, como es la cabeza, no resulta de la lectura del relato de hechos probados, sino que se encontraba por encima de la cabeza. Y si a ello añadimos, que en el curso de la denuncia que formuló judicialmente, revisada como nos autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, particularmente en beneficio del reo, ella misma declaró que se hallaba "sobre una cuarta por encima de su cabeza", hemos de convenir que no existen razones sustanciales para reprobar el criterio mantenido por los jueces "a quibus". Por si fuera poco, desconocemos el alcance morfológico del cuchillo, como admite el Ministerio Fiscal en el desarrollo del motivo, y aunque lo dejara clavado en la encimera, no significa ello más que se trataba de un instrumento punzante, capaz de verificar esa operación, pero no sus características físicas, cuchillo que, por cierto, debió haber constituido una elemental pieza de convicción, y ello no fue así.

En suma, como dice la STS 745/2001, de 27 de abril : los bienes jurídicos protegidos por el precepto cuestionado son eminentes y relevantes y la reacción penal es idónea y necesaria, pero puede ser desproporcionada si se interpretaran en el sentido de que la mera exhibición del arma o instrumento peligroso en el momento inicial del asedio sexual produce por sí sola, automáticamente y con carácter general, la aplicación del subtipo aunque, una vez cumplida su finalidad intimidatoria, no se utilizara con posterioridad sin generar riesgo concreto para la víctima, que es lo sucedido en el presente caso, teniendo en cuenta, además, en el caso enjuiciado que se desconocía la envergadura del arma, pues "no se sabe si fue un abrecartas, estilete u otro instrumento".

Por otra parte aunque un subtipo agravado no conculca, obviamente, el principio de doble incriminación (STC 51/1989 de 22 de febrero, F. 1 ), hay que ser sumamente cuidadoso al considerar que un solo hecho, como la exhibición del «arma» integre a la vez, la violencia típica del art. 178 y la peligrosidad del art. 180.5

, lo que podría vulnerar el principio «non bis in idem», que no obstante su omisión textual en el art. 25.1 de la CE está comprendido en él y en el principio de legalidad-tipicidad como tempranamente proclamara la STC 2/1981, de 30 de enero, F. 4º .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

Procederá la imposición de costas al recurrente Pedro Jesús, por la desestimación de su recurso, y la declaración de oficio en el caso del Ministerio Fiscal, conforme dispone el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del procesado Pedro Jesús contra Sentencia núm. 81 de 20 de marzo de 2006 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz . Condenamos al procesado al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y declaramos de oficio las ocasionadas por el recurso del Ministerio fiscal.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luis Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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