STS, 8 de Marzo de 2001
| Ponente | JIMENEZ VILLAREJO, JOSE |
| ECLI | ES:TS:2001:1848 |
| Número de Recurso | 1668/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.1668/1999P, interpuesto por la representación procesal de Daniel contra la Sentencia dictada, el 29 de octubre de 1.999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Sumario 1/98 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de la misma ciudad, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes de alteración psíquica y analógica de confesar los hechos, a la pena de siete años y seis meses de prisión, así como a indemnizar a Luis Alberto en cinco millones de pesetas, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por el Procurador D.Manuel Joaquín Bermejo González y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 20 de Sevilla incoó Sumario con el núm.1/98 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 29 de octubre de 1.999, por la que condenó a Daniel como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes de alteración psíquica y analógica de confesar los hechos, a la pena de siete años y seis meses de prisión, así como a indemnizar a Luis Alberto en cinco millones de pesetas.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que en fechas no precisadas pero comprendidas entre el día 13 de septiembre de 1.993 y últimos días del mes de enero de 1.998, Daniel , nacido el día 13 de septiembre de 1977, sin antecedentes penales, aprovechando que su primo Luis Alberto , nacido el 11 de julio de 1988, acudía al domicilio de los abuelos de ambos, situado en la calle DIRECCION000 número NUM000 de esta Ciudad, en el que aquel residía habitualmente, cuando se encontraban en un pasillo o en el cuarto de baño de la vivienda, le introdujo el pene en la boca llegando a eyacular algunas veces. Estos hechos, si bien se produjeron algunos de ellos durante los años 1993 y 1995, al menos en cuatro ocasiones también se produjeron durante los años 1996 y 1997, llegando en el mes de diciembre de 1997, aprovechando las mismas circunstancias, a introducir el pene erecto en el ano del menor eyaculando en su interior, circunstancias esta última que se repitió en un día tampoco precisado del mes de enero de 1998 no llegando a eyacular. En el momento de realizar los hechos antes descritos Daniel , que confesó sustancialmente los mismos cuando fue detenido, padecía un retraso mental leve correspondiente a lo que se denomina una inteligencia límite, que si bien no le impedía discernir entre lo que está y no está dentro de la norma, le planteó dificultades para controlar sus impulsos al ser sus recursos limitados. Como consecuencia de los hechos antes descritos Luis Alberto sufre desajustes emocionales consistentes en ansiedad relacionada con la sexualidad, inseguridad, sentimientos de indefensión frente al miedo, sentimientos de culpa y de inadecuación, baja autoestima y una imagen negativa, agravado todo ello por una tendencia a la constricción emocional que dificulta el que pueda expresar adecuadamente sus experiencias internas.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de Daniel anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 24 de noviembre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de abril de 2.000, el Procurador D. Manuel Joaquín Bermejo González, en nombre y representación de Daniel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de los art. 66.4 y 68 CP.
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 6 de junio de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el único motivo del recurso.
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- Por Providencia de 31 de enero de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 26 del pasado mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Único.- En el único motivo del recurso, que se residencia en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción de los arts. 66.4º y 68 CP, la imposición de una pena que el recurrente considera excesiva y la falta de motivación de la individualización de la misma. El motivo debe ser parcialmente acogido aunque por razones no coincidentes con las alegadas en el recurso. El Tribunal de instancia ha estimado que los hechos son subsumibles en los arts. 181.1 y 2 . 1º y 182 párrafos 1, inciso primero y 2 número 2º -el número 21 que aparece en el fundamento jurídico primero es evidentemente un error material- en relación con el art. 74, todos del CP, según la redacción que aquellas normas tenían antes de la reforma operada por la LO 11/1999, de 30 de Abril. Esto quiere decir que el acusado ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales, considerados no consentidos por tener como sujeto pasivo a un menor de doce años, doblemente agravados por consistir en penetraciones bucal y anal y por ser la víctima especialmente vulnerable a causa de su edad. Hemos de comenzar diciendo que esta última agravación ha sido indebidamente aplicada porque la menor edad del sujeto pasivo de esta clase de delitos no puede servir para afirmar, de acuerdo con la norma definidora del tipo básico, su falta de consentimiento y, al mismo tiempo, para agravar los abusos sexuales no consentidos, pues ello supone tomar en consideración dos veces el mismo hecho -S. de 12-2-97- para llegar a una calificación jurídica que perjudica al reo en clara contravención del principio "non bis in idem". Esta declaración, según la cual la agravación establecida en el nº 2º del párrafo segundo del art. 182 CP ha sido indebidamente aplicada, nos indica ya que la pena de la que se debió partir en la Sentencia recurrida, para la determinación e individualización de la procedente, no era la comprendida entre ocho años y seis meses y diez años de prisión -mitad superior de la mitad superior de la pena base de cuatro a diez años de prisión- sino la comprendida entre siete y diez años, es decir, la mitad superior de la pena base en atención a la continuidad del delito objeto de condena.
El Tribunal de instancia ha estimado asimismo -fundamento jurídico tercero- que en el hecho han concurrido dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: las previstas, respectivamente, en el art. 21.1º en relación con el 20.1º y en el art. 21.6º en relación con el nº4º del mismo precepto, esto es, la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica y una atenuante análoga a la de confesión de la infracción, si bien no ha llamado eximente incompleta a la primera y ha dicho apreciarla como atenuante. Ello, si embargo, no es legalmente posible. La eximente incompleta es, naturalmente, una circunstancia atenuante en el sentido más amplio de esta expresión, pero es una atenuante que produce efectos atenuatorios privilegiados a tenor de lo dispuesto en el art. 68 CP. Si el juzgador no estima conveniente que los produzca y considera más adecuados al caso los efectos atenuatorios de una atenuante simple, puede recurrir al expediente -hoy de discutible aplicación a la vista de los términos en que está redactado el nº 1º del art. 20 CP- de apreciar sólo una circunstancia de análoga significación a la de anomalía o alteración psíquica. No lo ha hecho así el Tribunal de instancia pues claramente se advierte en el mencionado fundamento jurídico tercero que la analogía únicamente se ha establecido en relación con la atenuante de confesión de la infracción, no con la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica. Síguese de ello que la imposición de la pena inferior a la correspondiente al delito cometido no podía ser resultado de la aplicación de la regla 4ª del art. 66 CP -supuesto de la concurrencia de dos o más atenuantes- sino del art. 68 CP en que se establece que, "en los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21, los Jueces y Tribunales podrán imponer, razonándolo en la Sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley", lo que ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala -Acuerdo del Pleno de 23-3-98- en el sentido de, en estos casos, es preceptiva la reducción de la pena en un grado y facultativa la reducción en dos. El Tribunal de instancia, pues, habiendo apreciado la eximente incompleta prevista en el art. 21.1º en relación con el 20.1º, ambos del CP, estaba obligado a imponer la pena inferior en grado a la comprendida entre siete y diez años, degradación que, de acuerdo con la regla 2ª del art. 70.1 CP le hubiese llevado a la pena que oscila entre tres años y seis meses y siete años de prisión. Y como, además, apreció en el acusado una atenuante analógica, debió atenerse a lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66 CP, según la cual no se puede rebasar en tal caso, en la aplicación de la pena, la mitad inferior que, tratándose de una pena comprendida entre tres años y seis meses y siete años, tiene como magnitud máxima la de cinco años y tres meses. Teniendo en cuenta todo lo dicho y los criterios de individualización ponderados por el Tribunal de instancia, que esta Sala plenamente comparte, la pena que debió ser impuesta en la Sentencia recurrida es precisamente la de cinco años y tres meses de prisión, límite máximo de la mitad inferior de la pena inferior en grado a la establecida por la ley para el delito apreciado. Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el único motivo de casación y dictar a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
III.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Daniel contra la Sentencia dictada, el 29 de octubre de 1.999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Sumario 1/98 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de la misma ciudad, en la que fue condenado, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de alteración psíquica y analógica de confesar los hechos, a la pena de siete años y seis meses de prisión, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarándose de oficio las costas devengadas en el presente recurso, y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil uno.
En el sumario núm. 1/98 incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Sevilla, seguido por delito de abusos sexuales contra Daniel , mayor de edad, con DNI núm. NUM001 , nacido el 13 de septiembre de 1.977, hijo de Raúl y de Constanza , natural y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, dictó Sentencia, el 29 de octubre de 1.999, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.
Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos al acusado Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancia de exención incompleta de la responsabilidad de alteración o anomalía psíquica y de una atenuante análoga a la de confesión del delito, a la pena de cinco años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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