Agonía empresarial: más concursos paliativos y menos liquidatorios
| Autor | Sonia Calaza López |
| Páginas | 335-386 |
CAPÍTULO 1.
AGONÍA EMPRESARIAL: MÁS CONCURSOS
PALIATIVOS Y MENOS LIQUIDATORIOS
S C L
Catedrática de Derecho procesal (UNED)
1. INTRODUCCIÓN
Este libro se destina a clausurar dos Proyectos: uno de investigación
(Proyecto I+D+I de Excelencia titulado “Postmodernidad y proceso europeo:
La oportunidad como principio informador del proceso judicial”, del Mi-
nisterio de Economía y competitividad, con REF DER 2017-87114-P) y otro,
de Innovación Docente (“Análisis e intervención en la tutoría de Derecho
procesal para evitar y minimizar el abandono universitario en el primer curso
del Grado en Derecho. Experiencia piloto en los tres centros asociados de la
UNED en Euskadi”, convocatoria 2020-21, Vicerrectorado de Digitalización
e Innovación (IUED) de la Universidad Nacional de Educación a Distancia,
BICI nº 6,10 de noviembre de 2020).
En el marco de estos proyectos, hemos tenido ocasión de publicar cinco
obras colectivas1, dónde más de un centenar de autores –entre académicos
y profesionales de todas las ramas del ordenamiento jurídico relacionadas
con la Justicia –fundamentalmente Magistrados, Fiscales, Letrados de la
Administración de Justicia y Abogados–) han aportado su visión sobre la
oportunidad como eje vertebrador de la resolución de controversias.
En plena fase de ejecución del Proyecto, nos sorprendió una pandemia
mundial de indescriptibles magnitudes, que introdujo, en esta mima ma-
teria, nuevos marcos valorativos, tanto en el horizonte del Estado –con la
declaración de un Estado de alarma sin precedentes en nuestro país–; de la
Justicia –con la elaboración de Leyes procesales (Anteproyecto de Ley de
1 VV.AA. (2019), Principio de oportunidad y transformación del proceso penal, Ed. La Ley,
Madrid, 2019.; VV.AA. (2020), Justicia, reparación y reinserción, Ed. Centro de Estudios Ramón
Areces (CEURA), Madrid; VV.AA. (2020), Principio de oportunidad: Sociedad civil, empresa,
doctrina y jurisprudencia”, Ed. La Ley, Madrid; VV.AA. (2020), Postmodernidad y proceso europeo: La
oportunidad como principio informador del proceso judicial, Ed. Dykinson, Madrid; VV.AA. (2021)
El impacto de la oportunidad sobre los principios procesales clásicos: Estudios y diálogos, Directores:
Sonia Calaza López (Catedrática de Derecho procesal UNED) y José Carlos Muinelo Cobo
(Profesor Titular de Filosofía del Derecho, UNED), Coordinadora: Mercedes de Prada
Rodríguez (Directora Centro de Estudios Garrigues), Ed. IUSTEL, Madrid.
Sonia Calaza López
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Enjuiciamiento Criminal y Anteproyecto de Ley de medidas de e ciencia
procesal, entre otros) que fomentan, en un novedoso ecosistema de Justicia
sostenible, la oportunidad y la e ciencia; de la Educación –con un marco
educativo adaptado a la nueva era– y de la Economía –con toda suerte de
variadas medidas, acaso la más relevante, la aprobación y entrada en vigor
de un Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba
Ante este inesperado escenario, nos hemos propuesto poner el “broche
nal” de los reseñados Proyectos, con un último estudio transversal de los
grandes hitos de las más recientes reformas procesales, operadas en tiempo
de pandemia y post-pandemia. Y lo hacemos al compás de la revitalización de
la “oportunidad” que introduce el Legislador sobre estos cuatro imprescin-
dibles motores de la vida en sociedad: el Estado, la Justicia, la Educación y la
Economía. Concluyo, por mi parte, este Proyecto, con una breve aportación
sobre el escaso impacto de la oportunidad en el proceso concursal, con una
síntesis de la reforma, acompañada de algunas sugerencias ofrecidas, pre-
cisamente, en clave de Justicia racional, entendida como “servicio público”
y comprensiva tanto de la resolución judicial, como de la extrajudicial, de
las controversias.
2. CONTEXTUALIZACIÓN
Antes de ofrecer las disertaciones recién comprometidas –sobre la po-
sible inserción de la oportunidad en el universo concursal–, he de entrar
en contexto, porque a esta materia no le resulta, precisamente, indiferente
que nos encontremos en plena crisis económica, con un tejido productivo
mancillado por una pandemia mundial, que si nos encontrásemos en otra
de bonanza y prosperidad.
Desgraciadamente, transitamos el primero de los escenarios recién
descritos: El pasado 14 de marzo acababa la moratoria concursal, pero esta
moratoria se ha ampliado hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive; con
lo cual, queda suspendido el deber de solicitar la declaración del concurso
de acreedores y también se suspende hasta el 31 de diciembre de 2021 la
tramitación de las solicitudes de concurso necesario presentadas por los
acreedores desde el 14 de marzo de 2020.
Esta situación comporta un desahogo, qué duda cabe, para muchas em-
presas, pero algunos especialistas pronostican que la prórroga desincentivará
que compañías viables, pero en apuros, adopten medidas cuando aún están
a tiempo y, así, acabarán devoradas por las deudas. Esta decisión ha sido cali-
cada como una “huida hacia adelante”, “una frustración”, “una invitación
a no acudir al proceso concursal” que generará una destrucción masiva del
tejido empresarial, puesto que en materia concursal cada día cuenta y no
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Agonía empresarial: más concursos paliativos y menos liquidatorios
perder tiempo resulta esencial –como dice un tema de la oposición de Jueces
y Fiscales: la importancia del tiempo en el Derecho–.
El tratamiento jurídico de la muerte de las personas jurídicas –si se me
permite la cruel comparativa– se asemeja, en la actualidad, a la muerte de
las personas físicas: ante un padecimiento insoportable, las personas físicas
podemos ya pedir –tras la Ley 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de
la eutanasia, una ayuda en este tránsito nal de la vida; ante una previsible
ruina económica, las personas jurídicas pueden pedir el concurso sin antes
solicitar paliativos. Muerte física de las personas y muerte jurídica de las
empresas se encuentran perfectamente sincronizadas y reguladas: no así
los paliativos, que –en algunos casos– pueden ser el germen de nuevas ac-
tuaciones productivas. De hecho, ese espíritu es el que inspira la Directiva
Europea sobre Reestructuración e Insolvencia aprobada en junio de 2019 y
que España debe transponer antes del 17 de julio de 2021: Una norma que
obligará a revisar el Libro II del Texto Refundido de la Ley Concursal, para
incorporar algunas de las soluciones preconcursales que buscan ofrecer
nuevos instrumentos a las compañías para garantizar su viabilidad.
Resulta sorprendente que no se potencien, en materia concursal, fór-
mulas alternativas a la Jurisdicción, para la resolución del con icto. En el
marco de la Jurisdicción Civil, como se sabe, estrenamos un Anteproyecto
de Ley de medidas de e ciencia procesal que impone, un nuevo presupues-
to de procedibilidad, a todos y cada uno de los procesos dispositivos, para
poder acceder al juicio. Es el relativo al cumplimiento de los denominados
“medios adecuados de solución de controversias”: mediación, conciliación,
experto independiente, oferta vinculante y los que vengan en una regulación
aperturista. Pues bien, el proceso concursal está excluido, de manera cate-
górica, de esta regla general de imposición de un MASC como requisito de
procedibilidad –sancionable con costas, incluso con multa por un supuesto
abuso de la Justicia como servicio público– si no se intenta, de buena fe, el
acuerdo antes de llegar al juicio: el Legislador dice que hay que pasar por el
templo de la concordia antes de llegar al templo de la Justicia. Pero, insisto,
en materia concursal no. En materia concursal entramos desde el inicio en el
templo de la Justicia. Y esta es la primera crítica que debe hacerse al sistema
concursal español: su losofía exclusivamente contenciosa.
La solicitud del concurso es vista, en España, como una situación de
pánico: la empresa queda estigmatizada, los Bancos cortan las líneas de
crédito, los clientes huyen despavoridos. Y esto como consecuencia de las
tristes estadísticas: con el nuevo TRLC –y la situación ha mejorado– tan sólo
un 15% de las empresas que inician procesos concursales, logran salvarse,
mientras que el 85% restantes van directas a liquidación. En España el con-
curso se ve como el n de la compañía porque el empresario, asustado por
aquel estigma, acude al proceso cuando ya es demasiado tarde, cuando la
única solución es la liquidación.
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