El agente encubierto como herramienta procesal y probatoria contra el crimen organizado
| Autor | Belén Rizo Gómez |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante |
| Páginas | 5-44 |
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 125, II, Época II, septiembre 2018, pp. 5-44
SECCIÓN ESTUDIOS PENALES
EL AGENTE ENCUBIERTO
COMO HERRAMIENTA PROCESAL Y PROBATORIA
CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO1
The undercover agent as a procedural
and evidentiary tool against organized crime
BELÉN RIZO GÓMEZ*
Fecha de recepción: 29/05/2018
Fecha de aprobación: 16/09/2018
RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto reflexionar sobre la ac-
tuación del agente encubierto tras la última reforma producida en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Con este objetivo se analizarán los aspectos
centrales que presiden la regulación de esta figura, tales como el ám-
bito subjetivo y objetivo de la infiltración policial; el procedimiento; la
limitación adicional de derechos fundamentales; el valor probatorio que
puede llegar a alcanzar su actividad y la provocación del delito.
PALABRAS CLAVE: Agente encubierto, criminalidad organizada, proceso
penal.
ABSTRACT: The aim of this paper is to reflect on the role given to the
undercover agent after the latest reform of the Criminal Procedure Law.
With this objective, the main aspects of the new powers given to this
* Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.
1 Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación “Derechos
Fundamentales Vs. Seguridad en un nuevo modelo de Justicia” (DER2013-47584-R) fi-
nanciado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
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CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059
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police agent will be analyzed, such as the subjective and objective scope
of the police infiltration; the new procedure that they should follow; the
additional limitation of fundamental rights; the probative value of the
evidence obtained, and the provocation of the crime.
KEYWORDS: Undercover agent, organized crime, criminal process.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; II. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DE
AGENTE ENCUBIERTO; III. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE
LA INFILTRACIÓN POLICIAL; IV. EL ÁMBITO OBJETIVO
DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL; V. EL PROCEDIMIENTO;
1. Iniciativa y autorización de la infiltración policial;
2. Duración de la infiltración policial; 3. La investigación
del agente encubierto y su control; VI. LA LIMITACIÓN
ADICIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES;
VII. EL VALOR PROBATORIO DE LA ACTUACIÓN DEL
AGENTE ENCUBIERTO; VIII. LA RESPONSABILIDAD
DEL AGENTE ENCUBIERTO Y LA PROVOCACIÓN DEL
DELITO; IX. EL AGENTE ENCUBIERTO INFORMÁTICO O
EN INTERNET; 1. Ámbito objetivo; 2. El intercambio o envío
de archivos de contenido ilícito; X CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
Mucho se ha debatido en los últimos años sobre la figura del
agente encubierto informático. Ello se justifica si se toma en consi-
deración la reciente creación de esta importante figura procesal en la
Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal2 para el fortalecimiento de las garantías pro-
cesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.
Se trata de una medida de investigación penal novedosa, pues hasta el
citado texto legal, y a pesar de la apremiante necesidad de dotarle de
una ordenación procesal adecuada3, estaba huérfana de regulación.
2 En adelante, LECrim.
3 La necesidad apremiante de ordenar la figura del agente encubierto informá-
tico en nuestro ordenamiento jurídico se ha puesto de manifiesto en los últimos años.
Adviértase, por ejemplo, como el 23 de marzo de 2011 el Pleno del Senado aprobó una
moción en la que se instaba al Gobierno a remitir a las Cortes Generales un Proyecto de
Ley donde se regulará la figura del agente encubierto en internet, si bien referido a la
pornografía infantil. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2015
de modificación de la LECrim “La Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha podido sus-
traerse al paso del tiempo. Renovadas las formas de delincuencia ligadas al uso de las
nuevas tecnologías han puesto de manifiesto la insuficiencia de un cuadro normativo con-
cebido para tiempos bien distintos. Los flujos de información generados por los sistemas
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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
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Ahora bien, el agente encubierto en internet no constituye una figura
procesal de creación ex novo, por cuanto hunde sus raíces en la regu-
lación originaria del artículo 282 bis de la LECrim. Concretamente, la
citada ley orgánica añade dos nuevos apartados al precepto señalado
–los apartados 6 y 7– con los que autoriza su intervención en comuni-
caciones mantenidas en canales cerrados de comunicación. Desde esta
perspectiva, la Ley Orgánica 13/2015 de modificación de la LECrim
actualiza la regulación del agente encubierto adaptándola al entorno
virtual en el que actúa4.
Este contexto de actualización de la figura del agente encubierto,
quizás hubiera constituido la coyuntura idónea para reformular la figura
del agente encubierto presencial, supliendo las deficiencias y los inconve-
nientes que ha planteado su regulación a lo largo de las últimas décadas.
Dado que lo anterior no ha acontecido, considero que éste es un buen
momento para detener la exposición y reflexionar sobre la actuación del
agente encubierto ordinario en el proceso penal vigente, siendo éste el
objetivo principal que preside la elaboración del presente trabajo. Con
este propósito se analizarán los aspectos centrales de la ordenación del
agente encubierto, tales como el ámbito subjetivo y objetivo de la infiltra-
ción policial; el procedimiento; la limitación adicional de derechos fun-
damentales; el valor probatorio que puede llegar a alcanzar su actividad
y la provocación del delito.
II. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DE AGENTE ENCUBIERTO
El crimen organizado es una de las lacras más difíciles de erradi-
car en las sociedades modernas. Existen organizaciones criminales de-
dicadas al tráfico ilícito de estupefacientes, falsificación de documentos,
de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del
delincuente, pero también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los
poderes públicos. Surge así la necesidad de encontrar un delicado equilibrio entre la ca-
pacidad del Estado para hacer frente a una fenomenología criminal de nuevo cuño y el es-
pacio de exclusión que nuestro sistema constitucional garantiza a cada ciudadano frente
a terceros”.
4 La regulación del agente encubierto informático presenta, como se analizará en
el presente trabajo, importantes particularidades como consecuencia del entorno virtual
en el que actúa. En idéntico sentido vid. BUENO MATA, F., “Un centinela virtual para in-
vestigar los delitos cometidos a través de redes sociales ¿Deberían ampliarse las actuales
funciones del agente encubierto en internet?”, El proceso penal en la sociedad de la infor-
mación. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, coord. PÉREZ GIL, J.,
La Ley, 2012, p. 314.
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